案情簡介
辦案機關：廣東省工商局
處罰時間：2017年11月22日
處罰結果：對當事人違規招募直銷員的行為罰款6萬元；對超出直銷產品範圍從事直銷活動的行為，沒收其違法銷售收入7830790元，並處罰款15萬元；對違規收取直銷培訓費用的行為，沒收其違法所得2318940元，並處罰款5萬元。
2016年6月28日，廣東省工商局根據舉報對某日用品有限公司廣東分公司【據內部人士消息，此次罰款劍指嘉康利】進行檢查，發現當事人正在組織人員培訓，現場有部分培訓資料、會議資料、經營資料、銷售憑證以及部分非直銷產品。該局於同日對當事人立案調查。
經查，當事人主要有三個方面的違法行為：
一是違規招募直銷員。
當事人在經營過程中，招募經銷商、準經銷商、直銷員為其推銷商品。當事人制定經銷商及準經銷商須知及相關協議招募準經銷商，與其不簽訂任何勞務合同，不發放固定工資，也不為其購買社會保險，不屬於勞動僱傭關係。經向當事人求證，準經銷商均為無營業執照、無固定營業場所卻向消費者推銷當事人產品的自然人，屬於《直銷管理條例》第三條第三款所指的直銷員。
相關材料顯示，當事人現有1032名準經銷商，其中816名準經銷商有銷售活動，另外216名未有任何購買及銷售記錄。當事人招募準經銷商的行為屬於招募直銷員，卻沒有對準經銷商進行業務培訓、考試和頒發直銷員證，違反了《直銷管理條例》第十八條的規定，構成違規招募直銷員的違法行為。
二是以直銷方式銷售非直銷產品。
經核查，當事人的準經銷商在2014年6月至2016年7月的銷售總額為12744468元，其中40種非直銷產品的銷售額為7830790元。當事人通過招募準經銷商在非固定營業場所推銷產品的行為構成利用直銷方式銷售非直銷產品的行為。
三是違規收取直銷培訓費用。
當事人提供的2014年7月至2016年6月的會議彙總顯示，當事人共舉行24場培訓會，收取門票費為2318940元。經核查，當事人舉行的培訓會主要面對直銷員和擬發展的直銷員，會議內容涉及直銷基礎知識和銷售技能培訓，屬於《直銷管理條例》第十八條和《直銷員業務培訓管理辦法》第三條所指的直銷培訓。當事人舉辦直銷培訓收取費用的行為，違反了《直銷管理條例》第十八條第二款的規定，構成違規收取直銷培訓費用的行為。
當事人對上述違法事實予以確認。
隨後，當事人在法定期限內提出聽證要求。2017年10月24日，廣東省工商局舉行聽證會。
聽證過程當中，當事人與辦案機關圍繞準經銷商是否為直銷員和涉案培訓會議能否認定為直銷培訓兩個爭議焦點展開辯論。
一是關於準經銷商是否為直銷員。
當事人辯稱準經銷商主要是顧客的身份，不是直銷員。
辦案機關指出，根據當事人的經銷商及準經銷商須知和相關招募協議，當事人招募的準經銷商符合《直銷管理條例》第三條第一款的規定，通過準經銷商這類自然人在固定營業場所之外銷售商品的行為符合《直銷管理條例》第三條第一款的規定。
依照常理，一般銷售者並不會對顧客的年齡、行為能力、職業等作出限制，而根據當事人的相關招募協議，當事人實際上是參照直銷員的條件招募準經銷商。另外，辦案機關調查發現，準經銷商的每單購貨金額不少，已超出消費者自用的正常範圍。
因此，當事人認為準經銷商是顧客不是直銷員的陳述申辯意見沒有事實和法律依據，經聽證未採納該意見。
二是涉案培訓會議能否認定為直銷培訓。
當事人辯稱涉案培訓會議並非直銷培訓，所收費用僅是對會務費用的分擔，目的是讓更多人瞭解當事人的產品和業務，會議只是包含直銷技巧培訓，主要內容並非直銷。
辦案機關指出，根據《直銷員業務培訓管理辦法》第三條第一款和《直銷管理條例》第十八條第二款的規定，涉案培訓會議內容中含有部分直銷基礎知識、銷售技巧、相關法律法規培訓即可認定為直銷培訓，直銷內容和非直銷內容在培訓會議中的比例並非法定需考量的情形，涉及直銷員培訓的會議不能收取任何費用。
當事人舉辦的培訓會主要面對的是直銷員和擬發展的直銷人員，會議內容屬於《直銷管理條例》規定的直銷培訓，因此，當事人此項陳述申辯意見沒有事實和法律依據，經聽證未採納該意見。
綜上，廣東省工商局依據《直銷管理條例》第四十二條、四十四條及四十六條的規定，責令當事人改正上述違規直銷行為，對當事人作出行政處罰。
辦案人員談體會——
明晰法律概念 抓住關鍵證據
近年來，直銷企業數量迅速增長，直銷監管日益成為工商和市場監管部門的一項重點工作。
與此同時，對法律理解不到位、執法不規範的情況逐漸顯現。本案是近年來全國省級工商和市場監管部門直接查辦的直銷違法重大案件之一，體現了廣東省工商局率先垂範、提升全省執法辦案水平的決心，對全省直銷監管規範執法起到示範作用。
本案查處過程較為順利，案件典型，程序合法，處罰文書說理清楚，未有複議或訴訟情況，罰沒額度也較大，為全省工商和市場監管部門拓寬新的執法領域積累了寶貴的辦案經驗。
明確直銷概念
本案的一個關鍵點是銷售人員身份問題，即當事人準經銷商的身份性質問題。
根據《直銷管理條例》立法時的設定，直銷企業可以像普通企業一樣具有貿易權和分銷權，這導致很多直銷企業採取不發展直銷員而發展經銷商的方式規避監管，而相關法律法規認可的經銷商需要營業執照和固定的經營場所，無形之中抬高了其規避成本。實際上，很多直銷企業會採取類似本案當事人招募準經銷商的方式來模糊銷售人員身份。
本案中，辦案人員現場查到當事人經銷商及準經銷商須知和相關協議，並走訪部分當事人經銷商，確認當事人的準經銷商事實上就是沒有固定營業場所推銷商品的自然人。
同時，辦案機關也對當事人提出的部分準經銷商屬於純消費者的訴求進行了甄別剔除，使得當事人最終認同了辦案機關對其違規招募直銷員和以直銷方式銷售非直銷產品的行為定性。
在辦案機關調查當事人涉及違規培訓收取門票的行為時，當事人一開始總是強調其直銷培訓的成本問題，而辦案人員從企業經營實際出發，抓住“直銷企業搞直銷培訓不違法，但收取門票費用違法”這個關鍵點，將收取門票行為與直銷培訓本身相剝離，最終取得當事人的認同，並接受相關處罰。
抓住關鍵證據
以直銷企業為對象的違規直銷案往往案情複雜，辦案人員需要收集大量數據、書證、原始單據等證據。
本案中，辦案機關面臨核實當事人
數百名準經銷商的身份、銷售商品情況、資金進入情況等。本案調查期間，辦案人員赴上海等地調取第三方交易平臺數據，實地核查當事人經銷商地點；對當事人多次詢問和調查，並對當事人提供的案件材料進行分析，分離直銷產品與非直銷產品；核對當事人準經銷商人員身份，分離涉案會議記錄及門票收入金額等。
本案辦理過程中，當事人作為外資企業，全程對調查和詢問筆錄拍照傳輸至美國總部，同時對每次筆錄的應答和提交材料均通過國際長途和視頻由其總部高管和律師團隊核定。
掌握辦案技巧
直銷案件的查辦與其他經濟檢查類案件相比，既有共性也有特性。通過查辦本案，辦案人員歸納三點心得。
一是直銷企業對案件有一定預期。
直銷企業大多熟知《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》，很多外資直銷企業還有專門的法務部門。其實，大多直銷企業對於其行為是否違規非常清楚，對行政處罰的主體、涉案的行為定性、罰沒額度等都有一定的心理預期和偏向。
在這種情況下，執法部門應把握直銷企業的這類心理預期，在依法辦案的前提下，從規範直銷行業發展的角度寬嚴相濟，既要給違法違規直銷企業以懲戒，又要考慮直銷企業以後的規範發展，不能“一棒子打死”，應在法律適用等方面合理把握。
二是現場調查過程中，直銷企業一般較為理性配合，經銷商、直銷員等較為衝動牴觸，但一般最後都願意接受調查。
執法人員要做到耐心細緻，避免發生直接衝突。
三是善於把握優質線索。
在查辦直銷案件時，線索篩選和運用非常關鍵。執法部門對於舉報人親身參與、線索清晰、有具體經營地點並具一定深挖價值的舉報要高度重視。
同時要善於鑽研，聯合舉報人瞭解對方的獎金制度、辦公環境及經營資料、貨品倉儲、服務器所在地等信息；積極開展外調工作，善用《禁止傳銷條例》對查詢權的規定，收集服務器資料和包括銀行賬戶、第三方支付平臺數據等往來賬目；與平臺所在地工商和市場監管部門保持良好溝通，必要時可通過第三方公司獲取和固定電子證據，對遠程服務器等進行技術取證。
案評——
直銷監管：“執法”“規範”兩手都要硬
直銷企業利用所謂經銷商分銷制“割裂”層級關係，“模糊”直銷員主體的法律屬性，進而突破核准直銷區域與直銷產品目錄的現象，似乎已成行業潛規則或“慣例”。
但是，“經銷商分銷制”是否與傳統意義上的經銷商分銷制相一致？直銷企業“弱化”以“直銷員”為核心的直銷方式而推廣“經銷商分銷制”的具體內容與真實目的是什麼？如何透過現象深入本質，揭開直銷行業深層次違法行為的面紗？廣東省工商局針對直銷企業查辦的此案可供系統內直銷監管同行借鑑。
案件焦點問題分析
本案表面上查處的是直銷企業在管理方面的常規違法行為，實際上是對直銷企業所謂“準經銷商”主體法律屬性真實面目的確準與還原，這一點意義重大。
2005年實施的《直銷管理條例》第四條第二款“直銷企業可以依法取得貿易權和分銷權”的規定，確立直銷企業通過適格經銷商建立分銷渠道的法定權利。這裡所說的適格經銷商是指滿足獨立的經營機構、有商品所有權、獲得經營利潤權以及與供貨商責權對等資格與條件的渠道中間商。
但是，《直銷管理條例》又通過第三條“本條例所稱直銷，是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產品的經銷方式。本條例所稱直銷企業，是指依照本條例規定經批准採取直銷方式銷售產品的企業。本條例所稱直銷員，是指在固定營業場所之外將產品直接推銷給消費者的人員”以及第十八條第一款“未取得直銷員證，任何人不得從事直銷活動”的規定排除前述“經銷商”從事直銷活動的權利。
原因很簡單，一是“經銷商”不是直銷企業，二是“經銷商”不是“直銷員”。
日前，國家市場監督管理總局印發的《關於進一步加強直銷監督管理工作的意見》明確“直銷企業經銷商不得從事直銷活動”。
現實中，直銷企業通常根據層級關係與投資額度將“經銷商”分為多種，一般將有合法經營執照的稱為“經銷商”，而將處於“經銷商”底層的大量沒有經營執照的自然人稱為“準經銷商、優惠顧客、會員”等。
這種名稱的變換無非是在表明，此類主體所從事的經營活動是分銷而非直銷，其主體不是《直銷管理條例》所確定的直銷活動行為主體，這種行為自然不受《直銷管理條例》規制。事實確實如此嗎？
本案中，廣東省工商局對當事人作出的行政處罰共三項，分別對應三種直銷違法行為：
一是違規招募“直銷員”，二是“直銷員”超出直銷產品範圍從事直銷經營活動，三是“直銷員”業務培訓違反法律規定。
之所以將上述三種行為中的“直銷員”打上引號，是因為當事人給上述行為人的名稱就是“準經銷商”。
因此，本案的核心便在於當事人的“準經銷商”是否“直銷員”的另一稱謂 ，即一致性問題。如若不是，上述三項定性處罰均不成立。
當事人顯然對此非常清楚，行政聽證的抗辯理由針對性極強。本案對於辦案機關的證據完整性與關聯性要求也極高。
就本案而言，筆者認為，要確認其一致性需明確五個要點：
一是有證據表明該系列人員均不是適格經營主體；
二是有足夠證據證明該系列人員與當事企業有直接或間接的關聯；
三是有足夠的證據證明該系列人員參與的培訓活動與涉案企業具有高比重的關聯性；
四是有足夠證據表明該系列人員參與的培訓活動內容與直銷有密切關聯；
五有足夠證據證明該系列人員參與了當事企業的直銷活動，即有銷售行為發生並從企業獲利。
本案行政處罰決定書載明，本案結案於2017年，罰沒款金額超千萬元。參照總局前期發佈的《2017年度直銷企業發展及監管情況分析報告》相應數據，如果本案已納入其中的話，其罰沒款數額約為全國工商和市場監管部門2017年度查辦直銷違法案件總額的1/3，本案的影響力自不待言。
因此，本案對於辦案機關在案件定性、程序、取證、固定證據、文書等方面合法性、完整性、細緻性、縝密性的要求非常高，廣東省工商局的辦案人員顯然為查辦本案作出多方努力。
從本案可以看出，涉案直銷企業僅僅是對“直銷員”的主體法律屬性進行“模糊化”處理，就直接導致違反《直銷管理條例》多項規定的法律後果。
現實中，這種做法似乎具有行業普遍性，國內部分直銷企業運作方式與《直銷管理條例》等法律法規所確立的規則要求似乎出現偏離。
直銷企業千辛萬苦獲取直銷牌照，卻刻意給其實際上招募的“直銷員”冠以其他名稱，是因為《直銷管理條例》對於直銷員的管理與要求較高而不願意接受規制，抑或是確有產品需要通過傳統分銷方式進行銷售？這其中的深層次原因是什麼？此種行為方式對直銷市場有怎樣的危害？
由此案所引出的問題需要執法部門深入思考，並針對市場形勢變化轉換監管思路、改進直銷監管方式以有效應對。
成因及後果
直銷作為一種營銷方式起源於西方，近年來在我國市場發展迅速。有觀點認為，直銷在我國的發展大致可分為“前直銷時期”“準直銷時期”以及“正直銷時期”3個階段。
“正直銷時期”是指《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》正式實施以後，也被稱為“規範直銷時期”，即直銷在中國有法可依的時期。此時期的主要特點是以我國直銷法律體系為基準，通過市場準入限制、行為方式規範等手段，將國內直銷行業納入法治化、規範化系統框架內。
需要注意的是，我國法律規定對於“直銷”的定義與源於西方的傳統概念有所差異。 《直銷管理條例》第三條將直銷定義明確為“單層次直銷”，《禁止傳銷條例》又將“團隊計酬”列為傳銷行為的要件之一，這顯然將在“前直銷時期”與“準直銷時期”的國內絕大多數“準直銷企業”所慣用的“多層次團隊計酬”方式排除在合法直銷範圍之外。
那麼，對於有志進入中國直銷市場的企業來說，如何有效穩妥地調整運營方式與管理模式，以適應我國直銷法律規定要求？
對於執法部門來說，如何在合法合理的範圍內，積極推動直銷企業的轉型與改制，促進我國直銷市場健康規範發展？這些問題值得深入研究。
多年來，執法部門針對規範直銷企業問題，通過包括完善法律體系、健全監管制度、制定規範意見、促進行業自律、堅持約談教育、強化行為指引等各種方式一直試圖將這種外來的營銷方式“本土化”，採用的管理方式相對較為和緩與包容。
《2017年度直銷企業發展及監管情況分析報告》表明，2017年全國工商和市場監管部門查處的主體為直銷企業及其子公司、分公司的案件僅7件，2016年度則更少。
但部分獲得直銷經營許可的直銷企業，並沒有依法全面轉變其經營方式，而是採用“直銷制”與所謂“經銷商制”並進的方式，試圖通過改變、掩蓋與模糊直銷各層級從業人員的法律主體屬性，以“分盤”方式擴充團隊人員數量，刻意規避法律規定和轉移法律風險，並持續性地銷售超出經核准的直銷產品目錄以維持團隊穩定。
這導致部分直銷企業應對執法部門監管和保持原有營銷方式的現象並存，讓直銷行業長期存在“灰色地帶”。
顯然，部分直銷企業並未能如執法部門所期望的那樣，而是在依法經營上存有一定偏差。這種偏差在初期可能表現得不是很明顯，但隨著我國直銷市場規模的不斷擴大，偏離角度不斷加大。
近幾年，隨著直銷企業數量迅速增長，直銷企業之間爭奪“團隊”及“職業經理人”等資源愈演愈烈，行業內部存在的深層次矛盾日漸發酵。
直銷企業對於“經銷商”隊伍原本的鬆散管理問題愈加突出，甚至有的直銷企業只提供名義及宣傳，對於獨立“經銷商”隊伍基本放任，也無力管控。
一些從事傳銷及“資金盤”的團隊沉渣泛起，以某直銷企業“系統”經銷商”名義浮出水面，其“團隊領袖”以直銷企業副總裁、顧問等名義從事傳銷活動，由此導致國內直銷市場諸多問題出現，嚴重破壞直銷市場的整體形象，威脅社會的和諧穩定。
監管應對策略
實際上，執法部門對於國內直銷市場的現實狀況具有清醒的認識。國家市場監督管理總局日前發佈的《關於進一步加強直銷監督管理工作的意見》便直指當下直銷企業監管需要重點關注的關鍵環節：
一是直銷經營主體，包括直銷活動區域、直銷員招募、直銷培訓、直銷產品以及計酬制度等方面；
二是直銷企業經銷商，包括經銷商主體資格、經銷商真實性、經銷商經營行為等方面；
三是直銷企業與合作方和關聯方，包括“直銷企業提供支持、幫助、縱容或默許”“合作方、關聯方掛靠直銷企業，打著直銷企業旗號或藉助直銷牌照影響力從事傳銷”以及“直銷企業負責人為合作方、關聯方違法活動站臺、宣傳或提供幫助、便利”等方面；四是直銷會議，包括會議宣傳、會議內容等方面。
該《意見》強調的四個直銷監管工作的關鍵點定位準確、切中要害，同時在客觀上也指出當前直銷行業存在較為普遍的問題。
那麼，各地工商和市場監管部門如何依據該《意見》適應市場形勢的變化，轉變監管方式，加強直銷監管工作？
相關人士認為，各地工商和市場監管部門可從三個方面加強直銷監管工作。
一是在監管的具體方式上，各地工商和市場監管部門在貫徹該《意見》的基礎上，堅持執法是促進直銷行業規範的核心要義這一觀點。
二是在微觀上，分類、分層、分級監管，確定風險等級，合理分配監管資源。
三是要有全局視角，在執法上堅持公正性、公平性、準確性、系統性、持續性原則。
此外，各地工商和市場監管部門對於社會危害大，通過掛靠方式以直銷企業名義從事“資金盤”等不以“具有使用價值商品”為導向的傳銷行為要從重打擊，徹底清除直銷行業內“害群之馬”，並綜合運用行政處罰與社會公示等信用約束手段，引導直銷企業守法經營、誠信自律。
本案絕不會成為個案，未來各地工商和市場監管部門在總局的領導下，直銷監管水平將進一步提升，執法程序會進一步規範，促進直銷市場更加規範健康發展。
更多直銷資訊，歡迎訂閱《知識經濟·中國直銷》雜誌。
閱讀更多 中國直銷雜誌 的文章
