“大”刑辯的構想與方案暨刑事合規業務框架探討(一)

“大”刑辯的構想與方案暨刑事合規業務框架探討(一)

導讀:刑事業務的理念由單純辯護擴展為事前防範、事中辯護、事後救濟,辦案思路由聚焦刑事實體轉化為重程序辯護、民事訴訟、談判調解等多種手段綜合運用,初步形成提前介入、全方位、多方式的刑事業務機制。

“大”刑辯的構想和方案

序言

一、刑事辯護的困境與出路

中國的刑事辯護從來都是一個沉重、無奈和深刻的話題。在刑事實務中廣泛存在的辯護形式化、低端化、庸俗化不斷拷打著刑事辯護律師的職業良心,許多優秀的刑辯律師紛紛轉行做風險小、壓力小、困惑小但收益大的民事案件代理或者非訴訟項目業務。但正因為難,所以才需要有人做。做刑辯律師,興趣成就無與倫比;做刑辯律師,專業成就高度;做刑辯律師,態度重過能力;做刑辯律師,痛並快樂著。

二、刑事辯護的價值

1.保障涉嫌犯罪和可能遭受國家強制懲罰的人的基本人權,履行國家保障人權的基本義務,需要有具備專門法律知識的律師參與

2.保障每一個被國家公權力追訴的人在公平的程序運行下得到裁判,實現程序正義

3.在程序正義的推動下實現案件真實的發現,保障實際無辜的人不被錯誤定罪,有罪的人能夠得到與其罪刑責相當的處罰

4.促進訴訟效率的提升,推動國家法治進程等

三、刑事辯護律師的作用和角色

1.心理輔導師:被告人全過程、全方位專業心理安慰師

2.角鬥士:控辯審三角構造中精心設計的對抗公訴機關的人,達到力量相對均衡

3.受託人:接受被告人及家屬委託,有償提供法律服務,

4.訴訟參與人:具有獨立的法律地位,見證國家機關發動的刑事訴訟活動及結果,裁判結果不及於其自身,可提出不同於被告人的意見(有爭議)

“大”刑辯的構想與方案暨刑事合規業務框架探討(一)

內容

第一部分:專項刑事業務顧問

一、基本界定

針對委託人的涉嫌刑事問題或者刑民交叉案件,通過提供刑事法律諮詢、刑事風險培訓、刑事風險檢視和控制、公司治理和財務制度完善等工作,合法避免今後或潛在的被司法機關追究刑事責任的可能性,但不作為辯護人參與具體刑事訴訟活動的刑事非訴訟業務。

二、存在的問題

由於經濟和社會大環境的影響以及公司、個人缺乏法律意識,盲目追求經濟利益,目前該項法律服務在國內有實際的客戶需求和廣泛的業務空間,業務領域涵蓋合同糾紛、企業股權結構、集資借貸、金融貸款、企業高管職務犯罪、公司財務管理及涉稅糾紛、侵犯知識產權糾紛等諸多環節,涉及銀行金融業、建築地產業、製造業、廣告業等高發行業。但由於職業素養和專業水平要求極高、業務風險較大,行業規範化不夠,社會認可度不高,從事此項業務的律所和律師團隊在全國範圍內還為數甚少。

三、法律服務方案

準備階段

1.通過會見、接待、調查、查閱材料等方式,詳細瞭解涉案情況,製作談話筆錄

2.初步判斷案件性質,提示主要法律風險點,確認擬委託業務是否合法合規。如果符合委託條件,聯繫當事人進一步提供相關材料,瞭解情況,確定委託意向;如果不符合委託條件,告知當事人專業法律判斷。

委託階段

1.達成委託意向後,再次製作正式筆錄,要求委託人簽訂風險告知書

2.以律師團隊形式接受委託,確定該項法律服務負責人、參與律師名單及分工

3.簽訂專項刑事法律顧問合同

4.出具專項法律服務方案

服務階段

1.針對公司、企業和個人特定涉及特定刑事事項進行法律風險檢視,提示法律風險,出具書面意見2.針對公司、企業管理制度、財務制度或者勞動人事制度中可能涉及的刑事犯罪問題進行法律風險檢視,並出具刑事風險提示報告3.提供法律諮詢,包括可能被公安機關立案的諮詢意見4.針對公司、企業和個人可能涉及刑事犯罪的風險,制定實施的法律方案,協助委託人危機應對和處理5.對已經進行的刑事訴訟活動以刑事顧問身份參與,指導、分析、論證案件焦點和程序進度,並協助配合辯護人辯護。

反饋階段

1.及時與委託人反饋處理進度和結果

2.給當事人發送案件總結報告

3.案件歸檔

第二部分 民營企業家刑事風險培訓(內容較長,另文)

“大”刑辯的構想與方案暨刑事合規業務框架探討(一)

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第三部分 刑事控告與申訴

一、刑事控告與申訴的概念

刑事控告是指被害人對侵犯其人身、財產權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人,有權向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。

刑事申訴是指對人民檢察院刑事處理決定以及對人民法院已經發生法律效力的刑事判決、裁定(含刑事附帶民事判決、裁定)不服的申訴。

二、刑事控告與申訴的程序

(一)控告程序

1.管轄:公安機關、人民檢察院或者人民法院對於報案、控告、舉報,都應當接受。對於不屬於自己管轄的,應當移送主管機關處理,並且通知報案人、控告人、舉報人;對於不屬於自己管轄而又必須採取緊急措施的,應當先採取緊急措施,然後移送主管機關。

2.方式:報案、控告、舉報可以用書面或者口頭提出。接受口頭報案、控告、舉報的工作人員,應當寫成筆錄,經宣讀無誤後,由報案人、控告人、舉報人簽名或者蓋章。

3.審查:人民法院、人民檢察院或者公安機關對於報案、控告、舉報和自首的材料,應當按照管轄範圍,迅速進行審查,認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候,應當立案;認為沒有犯罪事實,或者犯罪事實顯著輕微,不需要追究刑事責任的時候,不予立案,並且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申請複議。

(二)申訴程序

1.申訴的時間

(1)人民法院對刑事案件的申訴人在刑罰執行完畢後兩年內提出的申訴,應當受理。

(2)超過兩年提出申訴,具有下列情形之一的,應當受理:①可能對原審被告人宣告無罪的;②原審被告人在規定的期限內向人民法院提出申訴,人民法院未受理的;③屬於疑難、複雜、重大案件的。

2.申訴的主體:我國《刑事訴訟法》第二百零三條規定:“當事人及其法定代理人、近親屬,對已經發生法律效力的判決、裁定,可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴,但是不能停止判決、裁定的執行。”

3.申訴的形式要件

(1)要有對於生效的刑事判決不服而申訴的申訴書;

(2)有該生效的刑事判決書及其相關的生效的法律文書;

4、要有證明申訴的相關證據:

(1)證明原判決或者裁定認定的事實確有錯誤的新證據,新證據是指審判時未收集到的足以影響定案量刑的證據;

(2)證明據以定案量刑的證據不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的證據。

(3)證明原判決、裁定適用法律確有錯誤的證據。

(4)證明審判人員在審理該案件時,有貪汙受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的證據。

(5)證明審判程序不合法,影響案件公證判決、裁定的證據。

三、本律師團隊代理程序

(一)準備階段

1.通過會見被告人,接待被害人及其家屬、朋友等方式,詳細瞭解涉案情況,製作會見筆錄

2.初步判斷案件性質,是否符合控告和申訴的法定條件。如果符合條件,聯繫當事人進一步瞭解情況,確定委託意向;如果不符合條件,告知當事人專業法律判斷,做好息訴工作

(二)委託階段

1.達成委託意向後,製作正式筆錄

2.以律師團隊形式接受委託,確定該項法律服務負責人、參與律師名單及分工

3.簽訂基本協議和必要時的補充協議

4.出具專項法律服務方案

(三)代理階段

1.開展初期法律調查,包括但不限於會見、取證、出具法律意見、出具律師函、溝通協調等

2.製作並出具正式法律文書

3.跟蹤案件進度,保持與委託人的及時溝通,隨時調整代理方案

4.對於已立案的控告案件,主動配合公安檢察院偵查活動,提供相關信息、線索,在辦案機關允許下開展取證調查工作

5.對於已進入訴訟程序的申訴案件,作為代理人參與訴訟,推動案件重審、改判

6.代理被害人刑事附帶民事經濟賠償訴訟

7.代理申訴改判無罪案件國家賠償訴訟

(四)反饋階段

1.及時與委託人反饋處理結果

2.跟蹤賠償費用及時、足額支付給當事人

3.給當事人發送案件總結報告

4.案件歸檔

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第四部分 刑民交叉處理

一、刑民交叉的概念

刑民交叉,又稱刑民交織、刑民互涉,是指案件中既涉及刑事法律關係,又涉及民事法律關係,法律事實性質不明,民事關係和刑事關係相互間交叉、牽連、影響的情況。如何處理刑民交叉案件,既關係到公民的私權利的保護,也影響到國家公權力行使的合理限度。該專項法律事務在理論和實務中一直爭議較大,較為疑難複雜,同時其處理結果對國家、社會和個人影響巨大。因此,刑民交叉案件的辦理,對司法工作人員和律師的法律素養、專業技術及溝通協調能力提出極高的要求。

二、刑民交叉糾紛處理的內容

刑民交叉糾紛的處理主要涉及以下問題:

1.民事規範與刑事規範的關係2.處理民刑交叉案件法律依據的衝突與協調

3.民轉刑案件的特殊辦理機制4.刑民交叉案件的程序選擇

三、本律師團隊法律服務內容

(一)民事糾紛中涉嫌刑事案件的風險防控

針對普通民事糾紛及民事訴訟案件在處理中可能隱含或者轉化的刑事犯罪的風險,根據當事人的服務需求,制定量身定做的法律服務方案,有效預防和化解刑事風險。

(二)刑民交叉訴訟案件的代理

1.代理被害人刑事附帶民事訴訟;2.代理民事訴訟涉及刑事犯罪:(1)根據案件不同情況,遵循先刑後民、刑民並行、先民後刑不同的適用原則(2)與法院有效溝通,準確提出中止審理、裁定駁回起訴、全案移送的代理人意見(3)防止上述裁定不當運用,損害委託人利益(4)正確運用代理人意見,防止不經審理,以刑事判決認定事實取代民事判決認定事實或者相反的做法等。3.依法處理刑事案件中發現的民事糾紛或者民事案件中發現的刑事線索。

(三)民轉刑案件的代理

1.採取特殊的案件辦理機制,前期辯護工作側重刑事和解的運用2.法律允許的框架下,實質辯護側重於無罪、不起訴和緩刑的爭取。

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