李志軒
李志軒，筆名呂遊，旅遊法律法規研究與應用專家。專為旅行社、旅遊景區、旅遊購物店、旅遊汽車公司、旅遊保險、旅遊協會商會等企業、機構做法律、營銷、策劃、財務、稅務（營改增）、商業模式、投融資諮詢管理顧問；參與各種重特大旅遊安全事故的調解處理，參與各種旅遊糾紛疑難案件的民事、行政訴訟。
隨著市場經濟的不斷深入發展，市場競爭越來越激烈，商品經營者（商家）為宣傳或推銷產品，用盡了各種銷售手段。其中，“買一贈一”這種附贈式有獎銷售是如今市場比較常見的競爭手段。在眾多的附贈有獎銷售中，商家附贈旅遊券的銷售方式不斷出現。個別不法旅行社為了獲取更多的客源，通過不合理低價遊之模式，實現獲取不正當利益之目的，就是通過與商家合作，利用商家附贈旅遊券的銷售方式變相從事不合理低價遊。
不合理低價遊，一般是指個別旅行社利用遊客貪圖便宜的心理，低價攬客，而後通過欺騙、強制遊客購物等手段非法獲利。而旅行社與商家合作，通過商家附贈旅遊券的方式收客，則是旅行社操作不合理低價遊的升級版。
商家的贈品既包括商品又包括服務，旅遊券是商家贈品中的一種商品。實務中，旅遊券可分為旅遊產品（包價旅遊產品）消費旅遊券和旅遊代幣券等券種。從旅遊券的發行方式看，分為商家發行的旅遊券、旅行社發行的旅遊券等形式。
由於商家、旅行社等發行人發行旅遊代幣券違反金融法律法規的規定，且市場上也不常見，旅行社自行發行旅遊券操作不合理低價遊過於明顯，因此均不作為本文的分析重點。本文僅對商家發行的旅遊產品消費旅遊券作為分析重點，分析商家附贈銷售方式的特點；透過旅行社利用商家附贈旅遊券銷售方式，看穿其實際操作不合理低價遊之真實目的，從而提高消費者的防範能力，為監管部門治理新型不合理低價遊模式提供建議。
以下為12301平臺實際案例。
案例一
趙先生一行6人通過家電商家在某甲國際旅行社有限公司報名參加雲南遊，行程日期：12月20日-12月25日，團費：0元。趙先生表示有以下情況發生：1、其通過參加家電商家活動購買了滿5萬元的商品，商家贈送雲南家庭旅遊，幫其交團費2560/人*6，共15360元；2、在行程中導遊威脅其強制購物，態度很惡劣，導遊把手鐲戴在其嫂子手上，戴上後手鐲就拿不下來了，購買兩件手鐲和兩件貔貅共花費32060元。
案例二
李女士一行2人通過某乙旅行社報名去西雙版納遊玩，行程日期：2016年12月24日-2016年12月29日，團費：0元（買東西送的旅遊券）。李女士表示地接社導遊帶其去邊境翡翠城並被強制購物，花了9980元買了一個玉鐲，回去後其母親不喜歡，故想退貨，商家也同意退貨，但是要收5%的手續費，多次溝通無果。
案例三
韓女士一行2人通過某丙旅行社有限公司報名前往雲南昆明、麗江、大理6日遊，行程日期：11月8日-11月13日，團費：無。韓女士表示其家人參加羽毛球團體賽贏得2張雲南昆明、大理、麗江的6日遊旅遊卡，在此行程中導遊威脅、強迫其購物，導致其在古城區某珠寶翡翠館購買價值1980元的銀盃；在古城區某黃龍玉館購買價值2880元的翡翠手鐲；某百貨經營部購買價值880元的銀筷；共花費5740元。
一、商家附贈旅遊券是否合法？
原《反不正當競爭法》第十二條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件”， 2018年1月1日起施行的新《反不正當競爭法》將該條款刪除，全國人大常委會就刪除該條做了相應的說明：修訂草案第十一條（注：草案保留該條）規定，經營者銷售商品（注：按照《反不正當競爭法》的規定，商品包括服務，本文中的商品含義也包括服務），不得違背購買者的意願搭售商品，不得附加其他不合理的條件。有的常委會組成人員和地方、部門、企業、單位提出，對搭售行為的規範，應以經營者具有市場支配地位為前提，反壟斷法對此已經作了明確規定，本法可不必再作重複規定；對於不具有市場支配地位的經營者，應允許其自主設置交易條件，購買者如不願接受該條件，可以選擇與其他經營者進行交易，這屬於正常的市場交易活動，不宜予以干預。法律委員會經研究，建議刪除這一條。因此，如果經營者不具有市場支配地位而向消費者採用附贈銷售的行為，都是合法行為。
（一）商家“買一贈一”銷售行為中贈品的性質及相關法律關係
1.贈品不是無償贈送的，贈品也是商品。
2.贈品促銷，實質上也是一種買賣關係，而不是贈與關係。商家的“買一贈一”並不等於民法上的贈與行為，消費者必須先付出對價，然後才享有取得贈品的權利，而且民法上的贈與是不以收益為目的，不附加任何給付條件。
3.從性質上分析，商家“買一贈一”的行為性質上是一種要約行為。商家發出“買一贈一”的消息即是對廣大消費者的一種要約，只要消費者按照要約購物，買一贈一合同即告成立。商家贈送的物品成為合同約定的銷售商品，商家有義務按照合同給付所謂贈送的商品，並保證商品質量。
（二）商家與消費者之間的法律關係
由於附贈銷售行為實質上是商家和消費者形成買賣合同關係，因此，商家向消費者附贈旅遊券促銷的行為，實際上是商家充當了旅行社的角色，是商家與消費者之間形成了包價旅遊服務合同關係。
（三）商傢俱有旅行社業務資質
由於旅行社業務屬於行政許可項目，如果商傢俱有此資質，其附贈行為合法有效。
（四）商家不具有旅行社業務資質
此時商家的附贈行為屬於違法行為，按照《合同法》等法律法規的規定，商家與消費者之間的旅遊服務合同可能導致附贈行為無效。
因此，一般情況下，只要商家不具有市場支配地位，其向消費者附贈銷售的商品的行為，都是合法行為。但商家向其消費者附贈旅遊券的行為是否合法，還需要看商家是否具有旅行社業務資質。這是旅遊主管部門在旅遊市場監管中應當注意的問題。
二、商家與旅行社的法律關係
旅行社是旅遊產品的實際提供者，商家與旅行社之間屬於典型的買賣合同關係，商家的行為實際上是為旅行社招徠遊客。值得注意的是，商家和旅行社之間不屬於《旅遊法》第六十條第一款規定的委託代理招徠關係，因為商家附贈旅遊券是以自己的名義附贈的，也就是說商家是以自己的名義發行旅遊券的。
三、商家附贈旅遊券為旅行社收客如何結算問題
商家與旅行社合作，其結算包價旅遊產品的價格大致有三種情形：
1.商家團購旅行社包價旅遊產品，其團購價格高於包價旅遊產品的成本價。
2. 商家團購旅行社包價旅遊產品，其團購價格低於包價旅遊產品的成本價甚至為零價格。
3. 商家不僅不向旅行社支付包價旅遊產品成本價，反而還要旅行社向商家支付一定費用。
對於第一種情形，商家與旅行社之間的價格屬於合理範疇。對於第二種和第三種情形，旅行社和商家的價格行為涉嫌違反《價格法》《旅遊法》等法律法規的規定，特別是第三種情形，商家和旅行社的行為涉嫌違反《消法》《價格法》等法律法規的規定，涉嫌合謀欺詐消費者（遊客）。
四、旅行社為什麼願意向商家提供低於成本價的包價旅遊產品或者採用向商家倒貼費用的方式來招徠遊客？
由於旅行社行業屬於充分競爭行業，一些旅行社為了生存，不是從產品設計、質量、營銷等方面提高自己的競爭力，而是利用一些遊客的不理性消費，專門運作“不合理低價遊”模式，以一種賭徒的心態非法從事旅行社業務，非法獲取不正當利益。
旅行社運作“不合理低價遊”模式的本質就是以低價向商家獲取更多的客源，而一些不法商家通過附贈旅遊券的方式與旅行社低價結算甚至向旅行社收取人頭費再向旅行社提供客源，從而使自己的“利益”最大化。
當旅行社通過商家附贈旅遊券獲取更多客源時，為不法旅行社誘騙遊客並通過安排購物或者另行付費旅遊項目獲取回扣等不正當利益提供機會。當旅行社誘騙不成功時，往往採用強迫、變相強迫遊客購物或者另行付費旅遊項目從而獲取不正當利益。這也是不法旅行社願意通過“不合理低價”模式，並冒著高額行政處罰風險的原因所在。
五、旅行社的“不合理的低價”違法行為是否要承擔法律責任？
《旅遊法》首次提出“不合理的低價”這個概念，很明顯，“不合理的低價”行為是違法行為，但此違法行為是否要承擔法律責任，還需具體分析。
《旅遊法》第三十五條第一款規定：“旅行社不得以不合理的低價組織旅遊活動，誘騙旅遊者，並通過安排購物或者另行付費旅遊項目獲取回扣等不正當利益”。第九十八條規定：“旅行社違反本法第三十五條規定的，由旅遊主管部門責令改正，沒收違法所得，責令停業整頓，並處三萬元以上三十萬元以下罰款；違法所得三十萬元以上的，並處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷旅行社業務經營許可證；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，沒收違法所得，處二千元以上二萬元以下罰款，並暫扣或者吊銷導遊證、領隊證”。按照《旅遊法》規定，旅行社以“不合理的低價”組織旅遊活動，雖然是違法行為，但不需要承擔第九十八條的法律責任，因為只有旅行社具有第三十五條第一款所有要件時，才會承擔第九十八條的法律責任。
《價格法》第十四條規定：“經營者不得有下列不正當價格行為：……；（二）在依法降價處理鮮活商品、季節性商品、積壓商品等商品外，為了排擠競爭對手或者獨佔市場，以低於成本的價格傾銷，擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益；……；（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易；……”。第四十條第一款規定：“經營者有本法第十四條所列行為之一的，責令改正，沒收違法所得，可以並處違法所得五倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以並處罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照。有關法律對本法第十四條所列行為的處罰及處罰機關另有規定的，可以依照有關法律的規定執行”。很明確，旅行社低於成本價傾銷時，同樣需要具備每一項規定的所有要件，否則，雖然是違法行為，但不一定承擔法律責任。
由於立法對“不合理的低價”違法行為，沒有設定單獨的法律責任，這是以前的“零負團費”和現在的“不合理的低價”遊猖獗至此的一個重要原因。及時修改相應法律，對“不合理的低價”遊違法行為單獨設置法律責任，是徹底治理“不合理的低價”遊的一種有效措施。
另外，對於無旅行社業務經營許可資質的商家附贈旅遊券的，旅遊主管部門一經發現，或單獨查處，或聯合工商行政管理部門查處。發現商家和不法旅行社串通欺詐遊客的，旅遊主管部門要及時通報或移交給工商、價格等主管部門。
我們要提醒遊客，天上不會掉餡餅，一分價錢一分貨，遊客選擇低價遊旅遊產品，既害自己，也害他人，希望遊客擦亮眼睛，選擇正規的旅行社出遊，選擇合法的商家與其合作，不要被不法商家的附贈旅遊券行為所迷惑。建議消費者在取得商家附贈的旅遊券時，及時瞭解與其合作的旅行社商譽，或者登錄當地旅遊主管部門的網站查詢該旅行社的資質，儘量避免上當受騙。
如果發現商家和旅行社串通欺詐遊客，遊客要拿起法律武器，向旅遊主管部門、工商行政管理部門、價格主管部門投訴、舉報，直至向法院訴訟，保護好自己的合法權益。
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