自2016年11月4日，中共中央，國務院印發《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》，提出對公有制經濟和非公有制經濟依法、全面、平等保護等意見之後，最高人民法院和最高人民檢察院相繼頒佈系列文件落實以上精神。2017年12月28日，最高人民法院公佈人民法院依法再審三起重大涉產權案件。5月31日最高人民法院對張文中申訴案撤銷原審判決，改判無罪。6月13日顧雛軍再審案在最高人民法院第一巡回法庭開庭審理。
這一系列事件彰顯了中央和最高司法機關糾正涉產權冤錯案，保護企業家人身和財產安全的決心，新華社高度評價張文中案是“具有標杆意義的法治事件”。不論是被改判無罪後剋制落淚的張文中，還是2012年9月14日剛出獄、頭戴一頂“草民完全無罪”的高帽、在記者招待會上驚愕亮相的顧雛軍，同樣都讓人感覺悲壯。我們看到的僅是他們跌宕起伏的命運，但是他們內心經歷了怎樣的煎熬和困苦我們不得而知。張文中和顧雛軍是不幸的，也是幸運的，他們都有輝煌的創業經歷和不屈的伸冤過程，終於在走出監獄數年之後，親手推動並親眼見證了自己的案件從黑暗走向光明。
但是，“標杆”既是示範，也是個例，在張文中和顧雛軍的背後還有一些大名鼎鼎或籍籍無名的企業家，他們或仍在市場拼搏，或已在監獄掙扎，或在漫長的申冤路上，他們的就像拓荒的勇士，用熱血和生命一次次探索權利的邊界和人類的可能。但是，如果在市場自有的調節邊界之內，刑罰之手伸得太長，導致這些拓荒者們人身和財產安全得不到保護，那麼我們經濟發展的未來將去向哪裡？
從上世紀八十年代最先倡導個體戶的發展，允許私人辦工廠，到2010年以後中國民營企業提供了所有的新增就業和絕大部分新增GDP，某種程度上可以說，中國改革開放的四十年，就是中國企業家從1949年被逐出後重返市場到長袖善舞的一個時代。
同時，非公有制經濟在憲法中從默默無名，到1982年憲法修正案中承認其是“社會主義公有制經濟的補充”，再到2004年憲法修正案明確國家保護、鼓勵、支持和引導非公有制經濟的合法權利、利益和發展，非公有制經濟在法律中的地位和保護不斷加強。
但是，與寫在憲法和文件中的文字形成鮮明對比的是，企業家在現實社會中一再遭遇法律風險，尤其是刑事法律風險，不僅讓他們深陷囹圄，企業也遭受重創或滅頂之災。周其仁教授曾說，鄧小平改革開放做的最偉大的事情之一，就是把企業家請回了中國，但是在改革開放若干年後，這些重返市場的企業家為什麼有的選擇離開他們生長、創業的故土，遠走他鄉？長江商學院滕斌聖教授認為：“企業家焦慮在全世界都不鮮見，但造成中國部分企業家焦慮的主要原因卻來源於法制等社會機制還不夠健全。”
中國企業家的困境是一個涉及各個層面制度的複雜問題，但是從法律層面而言，確實有很多值得我們反思的地方。一個值得探討的問題是，對企業家施與刑罰的目的是什麼？德國刑法學家Gallas即言：“刑法的制裁作用，並非一種實現正義的絕對目標，而只是一種以正義的方式達成維護社會秩序目的時，不得不採用的必要手段而已。”這就是說，不論是立法還是司法，對企業家實施刑罰都必須是在維護社會秩序這一根本目的之下，不得不施加的最後手段，這就是刑法的歉抑性。
刑法第176條規定的非法吸收公眾存款罪存廢之爭，就是一個典型的刑法應何種程度介入市場的問題。不可否認，民營企業借貸不還確實會引發一些社會矛盾，但是市場自有它的解決機制，如果國家動輒介入公民的自由意志和平等契約，就不可能有真正的市場經濟。同時，在銀行貸款門檻過高，對民營企業不乏歧視的情況下，民間借貸有其必要性和合理性。尤其在國家打破金融壟斷，開放合理集資的趨勢之下，非法吸收公眾存款罪的立法明顯具有滯後性。民營企業民間借貸的根本原因在於我國金融體系與經濟發展的不匹配，民間資本對民營企業的支持既是互利的，也是有利整個社會經濟發展的。刑法如果調控範圍過大，不僅於事無補，還會壓制民營企業的發展，將民間資本導向市場之外的地方，引發其他問題。
另一方面，“徒法不足以自行”，刑法的謙抑性不僅體現為立法的剋制，還有司法的遏抑。前幾年廣受關注的快播案，深圳快播科技公司利用其P2P技術和盈利模式，在短短的時間內迅速佔領了中國網絡視頻點播市場80%的份額。2013年年底，國家版權局認定快播構成盜版事實，開出25萬元罰單，責令其停止侵權行為。2016年9月，北京市海淀區人民法院認定深圳快播公司和法定代表人王欣構成傳播淫穢物品牟利罪，王欣判處有期徒刑3年6個月，罰金100萬元。
這個案件值得我們思考的有幾個層面的問題：第一，我們如何界定企業家？著名美籍奧地利政治經濟學家熊彼特認為，企業家的職能就是創新。正是在此基礎上，張維迎教授說企業家是經濟增長的“國王”，可以說沒有創新就沒有經濟增長。但凡是創新，就會突破原有的邊界，對原有的秩序形成衝擊，這可理解為創新的成本，當然這種成本不能大到衝擊社會生活的基本秩序。對傳播淫穢物品行為的規制說到底是法律介入公民的道德生活，即使國家懲治直接傳播淫穢物品的行為有其必要性，也不代表刑法應當管控任何可能導致淫穢物品傳播的行為。司法的智慧就在介入程度的把控，在鼓勵技術創新和規範道德生活之間，司法應該有更高層次的權衡和考量。創新，不僅是企業家的職責，更是全社會的義務，人類所有的創新都成長於一個包容、開放的環境。所以，司法應該有所為有所不為。
第二，如果刑罰是必要的，我們應該如何對待企業家？在司法實踐中，不論是企業家個人涉嫌犯罪，還是企業涉嫌單位犯罪，偵查機關幾乎都不考慮有無必要性，首先對企業的財產和企業家的人身採取強制措施，超範圍查封凍結的現象也十分普遍。這樣做的直接後果就是企業的資金鍊斷裂，信譽喪失，陷入經營的困境。有的案件更是一拖數年，很少有企業能逃脫倒閉的命運。一次涉嫌犯罪就可能讓企業家一生苦心經營付之東流，野蠻執法的背後是對私有財產權的極端漠視。“財產權劃定了受保護的個人自由與政府權力的合法範圍之界限”，只有在私人財產得到充分保護的地方，才會有安全和自由，並在此基礎上建立秩序和創造財富，市場經濟和法治文明才會生根發芽。
對於企業家的人身安全而言，司法實踐中對於羈押必要性的考量也是欠缺的。單位犯罪中法律規定的責任主體—“直接負責的主管人員和其他責任人員”並不一定是單位的法定代表人或者實際控制人，雖然也常常有重合。但是單位一旦涉案，辦案機關一般最先抓捕的往往是作為企業核心的企業家，就像是兩軍交戰“擒賊先擒王”。但是我們混淆了的是，單位即使涉嫌犯罪，也不是我們的敵人，不能將其置於死地。我們執法的最終目的是讓其規範經營，而不是消滅這個企業。亞里斯多德說：“世間重大的罪惡往往不是起因於飢寒而是產生於放肆。”權力的放肆之下必定是權利被踐踏。
在刑法理論中，有刑事犯與行政犯之分，前者以違反基本社會倫理道德為特徵，比如殺人，盜竊等；後者則是以違背特定行政義務為特徵，比如逃稅，走私等。企業家犯罪多屬於後者，觸犯的是國家基於行政管理所制定的特定規範，並不涉及社會的基本生活秩序和安全，所以對企業家採取羈押措施往往是沒有必要性的，但一個企業失去了它的核心就可能走向衰亡。在法治國家，我們很難看到如此頻繁地對企業家施加羈押措施和自由刑。這是值得我們深刻反思的地方，“留得青山在，不怕沒柴燒”，這些“柴”不僅是企業的財富，也會為社會創造財富。刑罰的最終目的是通過處罰犯罪行為，為企業創造一個公平、有序的經營環境，如果企業都不存在了，這個環境又有何意義呢？
回到快播案，北京海淀區法院判處王欣有期徒刑3年6個月，罰金100萬元。在刑法中三年是一個緩刑劃分線，這樣一個判決讓我們質疑的是，即使人民法院認為需要對王欣施以刑罰，有沒有一個充分的理由必須超出三年處以實刑？多出半年或者實刑對刑罰目的的實現有特別的意義嗎？但是，對於一個企業而言，企業家是其靈魂，如果企業家缺位，這個企業也就停滯或者死亡了，快播在視頻點播市場的命運就印證了這點。無論如何強調刑罰的必要性，它都是為了保護更高價值的一種必要的惡，沒有天然的合理性，所以孟德斯鳩說：“一切不是由於必要而施用的刑罰都是暴虐的。”企業家犯罪大多是謀利性犯罪，我們可以對其更多地適用財產刑，加大財產刑的處罰力度，以預防其再犯，但大可不必為了剪羊毛把羊給宰了。
第三，如果自由刑是必要的，我們應該如何對待企業家？在兩年之前我曾有機會考察巴黎的監獄，其中有一幕給我留下了深刻的印象。在監獄服刑的企業家，不僅可以與家人團聚，也可以與公司員工溝通或者與商業對手談判。監獄長特意談到監獄不是“懲罰”而是“幫助”人的地方，應該尊重每一個人。在學校的教育中，我們不可能因為學生犯錯而剝奪他聽課的權利。企業家也是如此，即使構成犯罪，刑罰中也只有剝奪政治權利這一處罰，而不能徹底剝奪他的經營權利。“寬容是文明的唯一考核”，“文明產生財富”，如果在整個刑事訴訟乃至刑罰期間，我們能將犯罪和企業經營隔離，為企業創造一個可持續發展的寬容環境，受益的不僅是企業，而是整個社會。
社會轉型時期，經濟管理的漏洞和經濟生活的失範滋生了大量的經濟犯罪。自1997年《刑法》頒佈之後二十年，我們又頒佈了十部刑法修正案，用刑罰不斷規範和調整各種經濟秩序和社會關係。但是任何犯罪的治理都包括事前的預防和事後的懲罰，過分地強調一端就會跛足而行，引發其他的負面效應。這幾年轟轟烈烈的反腐運動，牽涉出一批企業家，就像拔出蘿蔔帶出泥，也不可避免地波及到企業，與反腐成效並行的還有經濟的下行。其實這兩者並不一定是相悖的關係，就像“健康觀念使我們首先想到的並不是醫院和疾病，手術和麻醉，而不論這些東西對於維護社會福利是多麼重要。最好的醫療方法是預防疾病的發生。”如果我們能夠更積極地預防腐敗，就能減少由此可能產生的負面效應。
在市場機制不健全，政府取代市場進行資源配置的情況下，就會存在尋租空間。如果滋生腐敗的土壤不改良，對腐敗的事後懲罰並不能消除腐敗本身，我們的重點應該放在對腐敗的事前預防，當然這是一個十分複雜的系統工程。從行賄這一行為源頭而言，規範企業的經營行為是一項有效的措施。從全球範圍來看，對腐敗的治理也從國家責任發展到私人替代方案，自我監管、企業社會責任成為新的制度設計理念。與國家規範相比，企業的自治更加具體和有實效，效率的額外提高是可能的。在英美等國家，企業普遍通過合規預防腐敗，法律也將有效的合規方案和措施作為量刑的法定從輕情節。而且合規面向的不僅是企業的腐敗犯罪，還包括企業經營可能涉及到的法律法規以及行業準則等所有風險，可以說合規是企業管理的趨勢。
自2014年國家實行“一帶一路”的頂層戰略以來，中國企業“走出去”在海外的投資經營，基於投資國的法律要求對合規管理提出了迫切的需求，國資委頒佈了相關文件，並將五家國企作為合規的試點單位，國家標準委也制定了合規管理體系標準，可以說政府已經在國企中大力推行合規。但是，我們看到這幾年媒體廣泛披露的跨國公司賄賂案中，這些跨國公司的母公司大多在發達國家守法經營，子公司在發展中國家開展業務時，卻會根據所在國的環境進行“調整”，產生了一些持續時間長、數額巨大的賄賂，所以我們不能忽視環境的影響。這個環境實際上是身在其中的每一個企業塑造的。
尤其在市場機制不健全的情況下，在市場競爭中處於劣勢的民營企業，基於逐利的本性，很難主動合規，除非法律對此作出獎勵性規定。如果佔市場多數的民營企業不合規經營，就難以營造一個平等、公平的市場，反而出現經濟學所說的“劣幣驅逐良幣”現象，跨國公司和國企也難以獨善其身。
合規不僅是一種制度，更是一種文化，外在的刑罰威懾，遠不及內生於企業文化的自治。合規體系中的培訓、風險監控、舉報、風險自查等制度，都可以調動企業自身的積極因素，防範於未然。所以，比政府文件更具號召力的是，《刑法》呼應合規的需求，對相關法律條文進行修改，使得合規成為單位犯罪從輕或免除處罰的法定事由，讓每一個合規經營的企業都受到刑法的獎勵，建立企業的社會責任感，並在全社會形成一種合規文化，這才是對企業家最大的保護。
張文中入獄之後，物美作為本土最具潛力的零售公司之一，錯失了互聯網蓬勃興起的十年，逐漸淡出了人們的視野；顧雛軍入獄之後，一代“家電梟雄”隕落，國有企業的一輪改革也隨之落下帷幕。我們看得到的是一個曾創造奇蹟的企業的衰落，看不到也無法設想的卻是這些企業家和企業可能帶給我們的無限可能。誰知道物美如果沒有這次劫難，會不會成為互聯網經濟中的“家樂福”？顧雛軍的格林柯爾系模式會不會將國企的改革推進到另一個層面？或者他們還可能帶給我們無法設想的可能，這才是我們最大的損失。
其實，我們並不缺少保護企業家的法律，我們缺少的是深耕在觀念中的對企業家 → 人 → 權利的尊重。張文中案和顧雛軍案雖然是個案，但兩案呈現的問題具有一定的普遍性，兩案的再審也具有超出個案的意義。不是所有的企業家錯案都能昭雪，這些案件給我們的思考和警示才是最重要的，我們為企業家的生存和發展創造了什麼樣的環境，某種程度上就創造了我們未來的生活環境，只有平等、包容和尊重才可能讓企業家帶著我們一起探索未來世界的無限可能。（財富中文網）
京都律師事務所高級合夥人
京都刑事辯護研究中心主任
鄒佳銘律師專業領域是刑事辯護，擅長複雜、疑難案件，曾在多起案件辯護中取得撤案、不起訴、免於刑事處罰、改判輕罪的效果。多次接受《人民網》、《財新》、《新京報》、《法制晚報》、《鳳凰週刊》等媒體採訪。被聘為G20反腐敗追逃追贓研究中心兼職研究員。
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