不服一审判决，从事实不清，证据不足为由，上诉的刑事案法院不开庭审理是不是程序合法？

修改后刑事诉讼法第223条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(二)被告人被判处死刑的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；(四)其他应当开庭审理的案件。”相较于修改前刑事诉讼法的规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”修改后刑诉法关于刑事二审案件开庭审理的范围更加明确、具体。笔者通过对重庆市某中级法院2011年以来办理的刑事上诉案件开庭情况进行调研发现，2013年1月1日修改后刑事诉讼法实施后，该院刑事二审上诉案件开庭数量迅速攀升：2011年和2012年分别仅为140件和141件，2013年增至300件，2014年增至462件，2015年增至856件，刑事二审上诉案件的开庭率最近三年基本维持在60%至70%。这说明更多的刑事二审上诉案件进行了开庭审理，有利于二审法官更准确地了解案件真相，更正确地适用法律。不过，调研中也发现，刑事二审上诉案件开庭审理过程中仍然存在一些问题，有待解决。

　　首先，司法资源捉襟见肘。相对于书面审理，刑事二审上诉案件开庭需要耗费更多的司法资源，但法院相关办案人员数量和其他资源配备并没有因刑事诉讼法的修改而发生明显变化，刑事二审上诉案件开庭审理的司法资源投入不足。再加上目前以审判为中心的诉讼制度改革正在进行中，相关配套程序还不完善，有的刑事二审上诉案件开庭审理仍存在走过场现象。

　　其次，部分没有必要开庭的案件适用了开庭程序。调研中发现，修改后刑事诉讼法实施后，刑事二审上诉开庭审理的案件中技术性上诉案件的数量大量增加。所谓技术性上诉案件，是指上诉人为避免去监狱服刑，以期在看守所执行剩余刑期而故意以一审量刑过重等为由提起的上诉案件。而“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议”的上诉案件较少，如重庆市检察院第一分院某检察官2015年承办的60件刑事二审上诉开庭案件中，此类案件仅有6件。大量技术性上诉案件开庭审理，浪费了司法资源。

　　再次，不开庭案件依然无法监督。由于刑事二审上诉案件是否开庭审理的决定权在法院，而法律又未规定上诉状要送达上一级检察机关，因此，上级检察机关对于30%至40%的没有开庭审理的上诉案件无法进行诉讼监督。

　　究其原因，除了司法资源供给不足、以审判为中心的诉讼制度改革尚未落实到位外，还有就是立法关于二审开庭的范围不够明确。修改后刑事诉讼法第223条第1项和第4项规定中，没有明确界定应当开庭审理的案件范围。关于第1项的理解，理论界的普遍看法是站在被告人角度予以理解，即只要被告人提出异议，二审法院均应开庭审理。但实务界的理解则不然，刑事法官往往是站在法官对程序控制权的角度，认为是否影响定罪量刑应当由合议庭来把握，而非由当事人认定和启动。而第4项“其他应当开庭审理的案件”的范围，目前也无法律和相关司法解释予以明确。

　　为此，笔者建议对刑事二审上诉案件开庭审理程序进行修改完善：

　　首先，深化以审判为中心的诉讼制度改革，强化资源供给。推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。为保证二审上诉案件开庭效果，要增配刑事二审法官、检察官，增加办案业务经费、警用车辆等一系列司法资源供给，以满足二审上诉案件开庭审理的需要。

　　其次，进一步明确开庭审理的案件范围。明确修改后刑事诉讼法第223条第1项中“可能影响定罪量刑”的标准。从保障人权的角度，笔者认为只要被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，且能提供相关线索或者证据，二审开庭程序即应启动。明确该条第4项中“其他应当开庭审理的案件”的范围。笔者认为，下列案件应当归入其他应当开庭审理案件的范围：一是上诉人虽未对一审认定的事实、证据提出异议，但对法律适用存在较大争议，从而影响定罪量刑的案件。此类案件开庭审理，更有利于控辩双方全面展开辩论，以使二审法院作出正确裁判。二是在当地有重大影响的案件。鉴于公众对这类案件较为关注，开庭审理有助于消除公众疑虑，提升司法公信力。三是被告人的辩护律师或自诉人的代理律师经委托人同意代为上诉的案件，应当开庭审理。这类案件既然律师认为事实不清、证据不足或者适用法律不当，代为上诉，应对律师所持的上诉理由予以充分重视，通过开庭审理可充分发挥律师在刑事诉讼中的作用，确保裁判质量。四是上诉人强烈要求开庭审理的案件。此类案件通过二审开庭，给上诉人一个表达诉求的机会，既是对程序正义的尊重，也有利于化解社会矛盾。

　　同时，也应尽量明确没有必要开庭审理案件的范围。笔者认为，下列案件可不必开庭审理：一是技术性上诉的案件。建议二审法官在审理二审案件时，积极审查案件，第一时间发现技术性上诉。二是仅对量刑有意见且一审适用简易程序审理的上诉案件。此类案件一般事实清楚，证据确实充分，二审对其只需进行法律审理，无需再进行相关的事实审理。三是上诉案件中因一审违反法定程序的案件，可以直接书面裁决。

　　再次，建立对不开庭审理案件的监督机制。一是一审法院的同级检察院在收到上诉状副本之后，应当针对上诉理由提出意见，连同上诉状副本与检察内卷报送上一级检察院，以使上级检察院及时掌握上诉案件情况，增强监督的主动性。二是对于拟不开庭审理的上诉案件，如果同级检察院认为确有必要开庭审理，可以要求调阅案卷材料进行审查，并对案件处理提出意见，以书面形式送达二审法院，以便对不开庭审理的上诉案件进行诉讼监督。

我国司法一直秉持着开庭审理是原则，不开庭审理是例外，不清楚案件具体是什么样的，只能给出上述意见。