写在中银协、中基协就银行托管责任开撕之际
律师视角看“阜兴事件”解决方案
公开信息显示：阜兴集团（以下简称阜兴系）是一家集商业地产、资产管理、金融、稀有金属、健康医疗、贸易和文化传媒等产业于一体的大型民营集团，下属分（子）公司近100家，员工3800人。业务范围以北京、上海、深圳、南京、宁波、杭州、青岛、长春为核心，辐射华北、华东、华南、东北、深港区域。2017年集团资产管理总额超过350亿元，贸易总额突破300亿元。今年5月底，该公司名称由原“上海阜兴金融控股（集团）有限公司”变更为“上海阜兴实业集团有限公司”。
阜兴系主要控制着上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司四家具有私募基金牌照的公司，而这4家公司旗下目前仍在运作中的私募基金就多达114只。
其中：
上海意隆财富投资管理有限公司正在运作的有16只基金；
上海西尚投资管理有限公司正在运作的有53只基金；
上海郁泰投资管理有限公司正在运作的有44只基金
易财行财富资产管理有限公司正在运作的有1只基金
阜兴系旗下目前的私募基金存续规模或达270亿元。存续的基金产品中有多少存在风险，还有待进一步调查。
一个月之前，阜兴系实际控制人失联，旗下四家私募基金管理公司经营中断，所发行的产品无法兑付，风险逐步暴露，给投资者合法权益造成重大影响。
以上为“阜兴事件”！
为此，作为中国基金行业的自律监管组织，中国证券投资基金业协会（以下简称中基协）于事件发生之后很快发声，要求“在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益”。
而托管人的行业自律组织——中国银行业协会（以下简称中银协）对中基协托管银行责任的观点并不认同，并在官网上发表其首席法律顾问的署名文章，公开声明称
托管行不是共同受托人，不具备召开基金份额持有人会议、统一登记私募基金投资者情况、保全基金财产等法定职责和义务。两大协会为此正式开撕！
一时间，市场风云变幻，各位 “砖家”轮番上阵，为自己的金主摇旗呐喊，推脱责任。
而受害人只能在烈日下往返于公安、银行等机构。
公安机关表示这是经合法备案的私募机构，无犯罪证据无法立案。
托管银行认为：私募的托管是按照规范运作。中基协要求托管银行履行的共同受托责任超出托管银行法定职责范围，投资人要求披露信息的诉求，需要权利部门对接，比如法院、公安机关、基金管理人等，银行不直接面对单个投资人。
就像一个熊孩子将邻居孩子打伤，邻居家长要求熊孩子的家长承担责任，公安说这熊孩子年龄不符合查处条件，亲妈说是被打孩子该打。而被打伤的孩子在地上没人管了！
作为一名律师，从受害人的角度分析，有以下维权思路供大家探讨：
一、没有任何法律规定犯罪嫌疑人利用私募基金犯罪的，可以不受法律追究。从公开数据显示，利用私募基金从事犯罪而被追究合同诈骗或者非法集资的大有人在。
关键在于阜兴事件是否有犯罪事实需要被追究刑事责任？
实际控制人失联不等于有犯罪事实！
公安机关在没有犯罪事实需要被追究刑事责任证据的情形下不予立案并没有过错。
关键就在于是否有证据可以证明阜兴事件有犯罪事实需要被追究刑事责任？是构成非法集资还是合同诈骗还是构成其他犯罪？都要靠证据说话。
而证据从哪里来？
当然是从调查来！
那么谁有权对此事进行调查？
笔者认为：根据现行的法律规定——《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称基金法），阜兴事件在目前情形下应该由中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）依法立案调查。
《基金法》第一百一十二条第（三）项规定： 证监会有权对基金管理人、基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理，对违法行为进行查处，并予以公告。根据第一百一十三条规定：国务院证券监督管理机构依法履行监管职责，有权采取下列措施：
（一）对基金管理人、基金托管人、基金服务机构进行现场检查，并要求其报送有关的业务资料；
（二）进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；
（三）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；
（四）查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；
（五）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；
（六）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封。
发现违法行为涉嫌犯罪的，根据该法第一百一十七条规定，证监会应当将案件移送司法机关处理。
二、在目前情形下，如上所述，投资人有权请求证监会履行调查职责，在阜兴事件涉嫌犯罪的情形下，由证监会依法移交公安机关处理。
三、虽然阜兴系的实际控制人失联，但是这些基金管理人的机构存在，各管理人的高管团队和法定代表人等未必失联，可以通过公开信息或者管理人的高管、银行流水等调查阜兴系基金的规模和资金的去向。
调查收集基金管理人和托管人在履行基金合同的相关证据，调查基金管理人和托管人是否尽职履责，锁定相关证据，根据政府的调查结果再依法提出索赔。
托管银行其托管责任是否包括共同受托，是否有义务召开投资人会议和保全财产？笔者认为目前可以暂时搁置，等待证监会或者公安机关的调查结果后再根据法律规定进行分析论证。毕竟托管银行的责任界定目前不是主要的问题，目前的主要问题是阜兴事件到底有多大影响，资金是否被实际控制人挪用或者构成非法集资等，造成了多大的资金损失，这些资金都到哪去了，实际控制人在哪？基金管理人和托管人是否违法行为等？这些都必须等司法机关或者证监会调查、定性，托管银行毕竟跑不了，中银协和中基协不需要着急定调子、划责任。
以上为笔者拙见，因水平和能力有限且本文仅仅是根据公开信息所书写，难免有疏漏，如有错误欢迎大家指正。
閱讀更多 王文峰律師 的文章
