2018年7月21日，澎湃新聞記者報道“上海破獲敲詐擬上市公司案：囤數百“專利”再借訴訟之名勒索”

現對新聞報道的內容梳理如下：

情節一：2017年3月至7月，李亮、孫強二人在A公司處於籌劃股票首次發行期間，利用李、孫二人控制的甲公司，以A公司侵犯甲公司專利權為由，多次發起訴訟、向證監會舉報A公司涉嫌侵權已被起訴的事實。A公司因擔心應訴影響上市進程，遂被逼與甲公司簽定“專利實施許可”協議，以人民幣80萬元取得了甲公司所持有或控制的所有專利權和專利申請權的授權許可使用。

情節二：事後，李亮認為80萬的許可費過低，又虛構了其此前已將甲公司名下另一專利獨家許可給乙公司（法人系高晨，但實際控制人仍是李亮）使用的事實，夥同孫強、高晨隱瞞上述真相，再次以乙公司名義對A公司提起專利侵權訴訟，並指使犯罪嫌疑人高晨向中國證券監督管理委員會實名舉報，披露乙公司已經向A公司提起專利侵權訴訟一事，A公司又被迫與乙公司達成和解並支付80萬元。

A公司順利上市後向警方報案，後李亮等人以涉嫌敲詐勒索罪被上海警方立案偵查。

情節三：據警方調查，李亮等人手中儲備了六七百項專利，並多次起訴多家企業專利侵權。

2015年至2016年，李亮同時以十多項專利侵權的名義對B公司發起訴訟，B公司考慮應訴成本過高，被迫與李亮簽訂和解協議，支付和解費用5萬元人民幣。

2015年至2017年，李亮在C公司融資階段以多項專利侵權的名義發起20多起訴訟，並向多家網絡購物平臺進行投訴，致使該司產品下架。C公司擔心影響融資，被迫與李亮簽訂和解協議，支付和解費用22.5萬元人民幣。

2017年10月，李亮在D公司深圳主板上市前以三項專利侵權（其中一項專利在起訴時已被複審委宣告無效）的名義在廈門市中院起訴該公司，D公司擔心影響上市，與其簽訂和解協議，被迫支付28.8萬元。

李亮等人的行為是否構成敲詐勒索罪，本文嘗試作出分析。

專利權的起源和行使

報道中，相關人士認為，“訴訟、和解、轉讓是（犯罪嫌疑人的）手段”、“被害單位根本不需要這樣的專利許可”。鑑於上述誤解很常見，影響對本案的正確判斷，筆者認為判斷罪與非罪，釐清這個案件，有必要從專利權的起源和行使進行簡要闡述。

華東政法大學王遷老師指出，無論技術方案還是作品，本質都是一種信息，信息一旦被傳播出去，人們就可以輕易地進行復制和再傳播[3]。因此，人類設計了專利權，賦予發明人一定範圍和時限內的技術壟斷權，鼓勵發明人積極開展發明創造活動，推動整個社會的技術進步。

專利權是一種無形財產權，經行政部門審查後授權，辦完相關手續（一般是繳納登記費）專利權即生效，此後，在專利權有效期內任何人未經許可擅自實施專利技術即涉嫌侵犯專利權。專利侵權具有一定隱蔽性，如上所述，它本質上是一種信息的利用，不像侵犯有形財產權那樣直觀可見。因此，要證明專利權遭到侵犯是一件困難的事情，導致維權成本居高不下，更毋論中國專利侵權賠償過低一直被人詬病的問題。這也是近年來提倡知識產權強國，包括中國《專利法》第四次修改意見稿中，擬提高侵權法定賠償額的大背景。

專利權的行使，權利人可以自行實施，也可以許可他人實施。在中國，除滿足強制許可條件由國務院專利行政部門給予強制許可外，專利權是否實施、如何實施、在哪個時間段實施，相關法律沒有限制，專利權人有選擇的權利。

對於侵權的救濟方式，根據現行《專利法》第六十條規定，可以採取協商、起訴、請求行政調處三種方式。同樣，作為專利權人，如甲公司認為A公司涉嫌侵權，選擇對A公司提起侵權之訴，是甲公司的權利。

新聞報道指出，甲公司的專利系“模仿、借鑑、抄襲”而來，“走捷徑註冊專利”。言下之意，專利申請文件是李亮等人閉門編造的，不應該被授予專利權。

不論上述報道是否內容客觀，然而，中國《專利法》並沒有規定，專利申請的技術方案不能“閉門編造”，只要最終呈現的專利方案能夠為所屬領域技術人員理解，基於該理解能夠實施即可。並且，創新很多時候需要站在前人的肩膀上，不借鑑已有技術成果，完全獨立設計專利的每個技術特徵，做出發明已經越來越不可能了。

拋開形式審查合格即可授權的實用新型和外觀設計專利不論（實際上，目前這兩種類型的專利申請也在加大審查力度，明顯不具備新穎性的也難以授權），僅就通過實質審查符合公開充分、具備新穎性和創造性等條件才能授權的發明申請而言，新聞報道指出的甲公司的專利系“模仿、借鑑、抄襲”而來，並不符合我國的專利審查實踐。而且，筆者進行數據分析發現，甲公司的專利質量並不比已上市的A公司遜色。

如圖1所示，甲公司發明申請的公開件數約為A公司的2倍，而發明申請的授權件數也接近是A公司的2倍。因此，就公開量和授權量的比例來說，甲公司和A公司持平，最體現含金量的發明專利質量相當。

如果甲公司的專利權有效，那麼：甲、乙公司對A公司發起侵權之訴是否合法？

對於情節一，恐怕大部分專利領域從業人員都會贊同，起訴具有合法性。關鍵是情節二中，乙公司起訴A公司專利侵權是否合法？甲公司明明通過一攬子許可協議，以80萬的價碼將名下所有專利和在審的申請於專利有效期內的實施權利都許可給A公司了，還是否能許可一個專利給乙公司，再以乙公司名義起訴A公司呢？

討論必然有爭議，關鍵因素取決於細節。表面看，是甲公司違約，但細節決定於甲公司授權給A公司的協議是否明確包括又授權給乙公司的那項專利。如果A公司獲得了明確許可，則A公司有很多抗辯途徑，比如：主張甲公司許可給乙公司無效，或自己有權使用、不侵權等。

如果沒有包括，則甲公司又許可給乙公司不構成“虛構的許可”，即甲公司基於擔心違約心理，明明可以自己的名義再次對A公司提起訴訟，卻誤以為沒有權利，從而假手於乙公司發起訴訟。此時，乙公司可以看作甲公司的代理人，乙公司是否能夠再次提起訴訟，取決於甲公司是否有權再次提起訴訟。

李某等人是否構成敲詐勒索罪

1、敲詐勒索罪，是指以非法佔有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為。

本罪的主觀要件表現為直接故意，必須具有非法強索他人財物的目的。如果行為人不具有這種目的，或者索取財物的目的並不違法，如債權人為討還久欠不還的債務而使用帶有一定威脅成分的語言，催促債務人加快償還等，則不構成敲詐勒索罪[4]。本案中，甲公司以合法的專利起訴，不具有非法佔有的目的。

敲詐勒索罪在客觀要件上，表現為行為人採用威脅、要挾、恫嚇等手段，被害人基於恐懼心理交出財物。那麼，本案中，A公司答應甲公司的和解條件，是否基於刑法意義上的恐懼心理呢？

證監會發布的《首次公開發行股票並上市管理辦法》第三十條規定，發行人不得有下列影響持續盈利能力的情形：“發行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術的取得或者使用

此時（選擇擬上市期間起訴，還因為“招股說明書”需要對公司主營業務、技術信息等進行詳細披露，可以從中找到平時隱秘、不容易收集的侵權證據），甲公司以涉嫌專利侵權為由起訴A公司，A公司擔心不能按原計劃上市，很難說是刑法意義上的恐懼心理。其選擇迅速與甲公司和解，應為理性分析的結果：一、專利侵權成立的可能性很大；二、專利侵權是否成立可上可下，較難確切判斷；三、侵權成立的可能性較低，別忘了，擬上市公司背後一般都有律師團隊，只要其業務合格，在這種情形下，一份措辭得當的律師函就可以大概率阻斷訴訟，即便阻斷不成功，由於不屬於重大不利變化風險的情形，選擇應訴對IPO進程的影響應當有限。而在前兩種情況下，選擇和解實際上是非常有利的，尤其是，A公司以低廉的價格獲得了甲公司大量專利/申請在有效期內的實施許可，在專利運營概念如火如荼的今天，經過適當運營極有可能獲得一筆可觀的收益，遠抵消當初80萬的許可費用。因此，A公司答應和解條件，並非面對專利訴訟無解，應該更多出於商業利益考量。

關於輔助證明李亮等犯罪主觀故意的情節三，相關人士認為可以進一步據此坐實敲詐勒索罪。但是，從公開資料看，這些和解協議有些是雙方自行達成，有些是在進入訴訟程序後，二審調解的。非但不能證明敲詐勒索罪的加重情節，反而印證李某起訴準上市公司與起訴其它公司並無差別，可見，說李亮等人專門針對擬上市公司有失偏頗，確切的說，應該是針對有償付能力的公司。

2、一點延伸思考

對專利維權行為科以刑罰，是否合理？先來看看法律對知識產權侵權人的刑罰規定，如下表1所示。

從表1可看出，與侵犯著作權和商標權相比較，專利侵權種類中只有“假冒他人專利”一種行為可入罪，而實際生產經營過程中發生“假冒他人專利”的概率是極低的，因為假冒他人專利不像假冒他人商標那樣有立竿見影的利潤拉動效果。以案由“假冒他人專利糾紛”進行案例檢索，只有區區9條結果，在文書的汪洋大海中顯得微乎其微。

筆者贊同對專利侵權行為採取如此“謙抑”的刑罰規定，這有利於市場的最終價值導向：自由競爭。與之相對應，對專利權人的維權行為進行定罪處罰也應當理性和慎重，尤其是國家發佈知識產權強國戰略的今日[5]，更當如此。

總 結

既然專利權客觀存在，沒有法律例外規定，就應當允許專利權人對可能的侵權行為自由選擇提起訴訟的時機。從另一方面而言，這也是保護廣大投資者利益之所在。

最高人民法院《關於修改＜民事案件案由規定＞的決定》（法[2011]41號）的通知中，第二級案由增加“155、因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”，因此，即使認為甲公司提起的是惡意訴訟，也應根據《侵權責任法》追究甲公司的民事責任，而不是輕率動用刑法重典。正如一般共識，“案件都有標杆作用，會指導類似案件的判決”，希望本案的相關審判人員能夠慎之又慎，保護我們得之不易的創新環境，引導大眾養成尊重知識產權的意識，使知識產權保護和市場自由競爭有序開展。

[1] 李佳蔚 實習生，王宇澄，陳帥奇：《上海破獲敲詐擬上市公司案：囤數百“專利”再借訴訟之名勒索》,

https://tech.sina.com.cn/roll/2018-07-22/doc-ihfqtahi3931838.shtml，最後訪問時間：2018年7月22日。

[2]佑斌：《利用專利“敲詐勒索”？專利糾紛應慎用刑法》，

https://mp.weixin.qq.com/s/SKGwTGLgxtOg9uY1yxKDHQ，最後訪問時間：2018年7月23日。

[3] 王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社，2016年8月第5版，第2頁。

[4] 刑事讀庫：《敲詐勒索罪》，

https://mp.weixin.qq.com/s/H7GmVndfKryzGw0-dFQnjg，最後訪問時間：2018年7月23日

[5]光明網：申長雨：中國將分“兩步走”建成知識產權強國，

https://mp.weixin.qq.com/s/SKGwTGLgxtOg9uY1yxKDHQ，最後訪問時間：2018年7月25日。

閱讀更多 知產力 的文章

關鍵字: 數百 中國人民大學 法律