别了，安东尼•肯尼迪大法官
文 | 孙竞超
孙竞超，北大法学院法学理论专业在读博士生，现于哥伦比亚大学法学院访学，主要研究兴趣为美国宪法、美国两党制。
从月初的判定集体参与劳动仲裁违宪、“蛋糕案”，到月中的选区划分与选民名单清除案，再到月末的支持总统“禁穆令”的裁决，美国联邦最高法院刮起了一场六月风暴，一时之间，各大媒体和线上讨论都将焦点对准了最高法院。而就在这样的风口浪尖之上，安东尼•肯尼迪大法官于美国东部时间6月27日突然公布了自己即将退休的消息，更是震惊四座。美国人有时会将他们的九位最高院大法官比作“半神”或者干脆说他们是守护宪法的奥林匹斯之神，那么在一个高度政治化的法院中面对自由/保守各4票时投出关键一票的大法官则可被看作众神之神，神之宙斯，而作为在奥康纳大法官之后最高院里唯一的“摇摆票”（Swing Vote，注：尽管肯尼迪大法官自己不喜欢这种说法），肯尼迪大法官就是这位众神之神（美媒甚至会使用标题“King Kennedy”）。
他做出了许多对美国人民的生活产生根本性影响的判决，而他又恰恰是在特朗普总统领导的政府面临第一次大考——国会中期选举之前宣布退休，这无疑也会对美国政治已然火药味儿十足的时局产生爆炸性影响，面对他的退休，民主党党内哀鸿遍野，自觉前景黯淡，而共和党人则摩拳擦掌，看到光辉未来。当一位不走寻常路的大法官告别一位同样不走寻常路的总统，便注定无法“挥一挥衣袖，不带走一片云彩”，“退休”背后的意义耐人寻味——为何说我们是在告别一位“众神之神”？如何理解这一场告别的特殊意义和影响？怎样想象一个没有了肯尼迪大法官的最高法院？或许，时间会给我们最好的答案。
一、昨日之日：肯尼迪大法官的“司法遗产”
临别回首，有人欢喜有人愁，《卫报》以“民主岌岌可危：安东尼•肯尼迪的离开引发政治地震”为题进行报道，足见其影响力之大。而作为“摇摆票”，肯尼迪大法官的确留下了一笔丰厚的司法遗产。而虽然“摇摆”本身往往让人们对肯尼迪的投票充满期待，所谓“胜败在此一举”，仿佛触及美国人民最根本利益的决定都在这位法官的“一念之间”，但实际上，在具体的文化、社会及政治议题中，结合具体的判决，肯尼迪大法官的意见多少有迹可循。
站在自由派一边，肯尼迪支持了最高法院一系列涉及同性恋权利、堕胎权及与死刑（注：他本人倾向于支持执行死刑，但青睐例外情况，例如Roper v. Simmons案）和关塔那摩监狱中被关押者权益相关的判决和意见。关于同性权利问题，他撰写了最高法院1996年以后所有与同性权利相关的法庭意见，其中就包括2015年判定同性婚姻为宪法权利的案子（Obergefell v. Hodges），并且即便是在最近开庭期内涉及性向平等与宗教自由的“蛋糕案”中，肯尼迪大法官做出的法庭意见也对同性权利表达了最大限度的尊重，这也为可能的保守派新法官树立了榜样。堕胎权问题可能是在肯尼迪退休事件中立即触动自由派敏感神经之处，今年刚好是著名的Roe v. Wade案宣判45周年，他们十分担心全新的法院在不久将来便要彻底推翻罗伊案的判决。
在1992年确认罗伊案判决结果的Casey案中，肯尼迪本人曾以“摇摆票”姿态支持了妇女的堕胎权，判定政府不能对在胎儿成活之前谋求终止妊娠的妇女施加“不合理负担”。2016年，肯尼迪则再次投出关键票，反对德克萨斯州的一项关于堕胎诊所的严格规定。而在与种族平权相关的学校“纠偏行动”问题上，肯尼迪大法官的“摇摆”使得最高法院呈现出暧昧不明的态度，在2007年，他曾投票反对西雅图及路易斯维尔公立学校根据区域多样性原则的学生种族分配方案，但是到了2016年，他又与自由派大法官们一道，支持了德克萨斯大学的一项种族平权方案。对比之下，最高法院首席大法官罗伯茨本人极力反对这类种族政策，而法院也即将在一个与哈佛大学纠偏测试相关的案件中再次触及相关问题，从特朗普最近几天的政策行动来看，肯尼迪小心翼翼维持的平衡已岌岌可危，他的退休可能对判决和政策本身产生很大影响。
站在保守派一边，肯尼迪则成了一位“造王者”（Kingmaker），在2000年亲手将小布什送上总统宝座，自此以后，由Bush v. Gore案引发的关于最高法院在民主政治生活中的定位与功能的争议不断。此外，在持枪权、竞选献金规制等问题上，肯尼迪大法官也显示出了保守派大法官的本色，尤其是在涉及竞选献金限制的Citizens United v. Federal Election Commission案中，肯尼迪根据宪法第一修正案言论自由原则，判定包括公司捐献在内的独立政治献金属于政治性言论，受到宪法保护，一时也引发了广泛的关于美国“钱主政治”问题的讨论和批判。而到了最近的开庭期中，在与选区划分和选民名单清理有关的问题上，肯尼迪同样选择站在了保守派大法官阵营里，使得自由派立场鲜明的金斯伯格不禁揶揄肯尼迪是“肉食者鄙”（注：原话为肯尼迪大法官是整个华盛顿最应该多吃羽衣甘蓝者）。
额外值得一提的是，自特朗普总统上台以来，“遗产”一词在政治话语中似乎成了亟待破除的偶像，而破坏遗产则似乎成了确认遗产存在唯一的意义。不知肯尼迪大法官留下的这笔司法遗产，会不会是个宝贵的例外？总而言之，自君别后，一切过往都已盖棺定论，一切未来都成了待解之谜。
二、今日之日：最近开庭期与“退休事件”
毫无疑问，肯尼迪大法官过去30年在美国联邦最高法院中扮演了不可替代的角色，面对自由与平等、国家与社会、法理与人情，他就是一位出色的平衡大师。然而就他在最近一个开庭期中的判决和“退休事件”来看，肯尼迪大法官的告别演出似乎已经剥离了些许平衡神话的色彩，同时也为美国政治带来了新的漩涡。
关于大法官的“技术统计”可能会说明一些问题。在最近的开庭期内，肯尼迪大法官的意见更倾向于站在首席大法官罗伯茨或新晋保守派大法官哥萨奇一边。综合考虑完全同意、部分同意以及只同意判决结果的判决情况，罗伯茨与肯尼迪的投票关联度高达90%，肯尼迪与哥萨奇的关联度位列第二，为85%，关联度均明显要高于自由派大法官（其中关联度最高的是卡根，为69%）。事实上，仅从肯尼迪投票支持多数意见的20个判决的情况看，在本开庭期中他有15次是站在了保守派一边，并且比之其他任何法官来，肯尼迪大法官最支持的竟然是被贴上“极右”标签的、特朗普总统任命的大法官尼尔•哥萨奇。
肯尼迪大法官在哥萨奇大法官宣誓就职仪式上
纵观肯尼迪自获得任命以来加入多数意见的情况统计，我们还会发现一个更为奇异的现象：尽管被视为“摇摆票”，肯尼迪在多数意见中往往会“毫无意外”地站在保守派大法官一边，在特定开庭期内“压倒性”支持自由派的情况非常罕见，仅出现在Obergefell v. Hodges案开庭期。而自2017-2018审判期以来，肯尼迪的意见又发生了急速反转，且其保守程度在30年的最高院审判生涯中也是非常高的。不看不知道，肯尼迪大法官在近三年审判期中的技术统计呈现出一定的“失衡”，这也难免让人产生一种“廉颇老矣”的感觉。
对于特朗普总统来说，肯尼迪大法官的退休是一个绝佳的政治机会。根据美国宪法第三条，联邦最高法院的大法官由总统提名，大法官并没有法定的退休要求，在行为良好的情况下终身任职。因为本身可以“超长待机”，最高法院的政治影响力往往要超越于常规民选轮替的总统和国会。肯尼迪大法官的退休使特朗普获得了总统上任以来的第二次任命大法官机会——一位总统在任内连续两年有机会任命最高法院大法官的情况实属罕见，法官本人也一改退休仅通过白宫知会总统的做法，相当高调地面见总统提出辞职，特朗普将此视为肯尼迪对他执政的莫大信任，喜不自胜，从当前越发胶着的中期选战情况来看，能由本党总统任命一位新的最高法院大法官，无疑会提振共和党的士气，也让选民们看到了共和党政府的作为，无疑有助于增加他们的信心。
而特朗普在周三当晚北达科他州共和党助选活动中也提出了他自己对新人的期待：一是“伟大”， 要有足够的智慧（intellect）足以胜任工作。二是长寿，他希望新法官可以为美国（共和党？）健康工作40至45年。然而这第二点当然是总统本人的美好祝愿，自建国以来还没有大法官能够做到在最高法院持续工作40年以上。从最高法院的历史可以看到，在位时间最长的大法官是威廉•道格拉斯，他接替布兰代斯大法官，在位共计36年。同时，法官本身又是一个非常需要资历和经验的职业，从大法官们进入最高法院的年龄来看，目前最年轻的哥萨奇也已有51岁，递补进来的新法官也不会太年轻，如是观之，要持续工作40至45年的时间确实不易。
肯尼迪大法官写给特朗普总统的辞职信
围绕任命大法官的真正战役发生在国会的参议院中，根据美国宪法以及任命哥萨奇后新修订的批准投票规则，只需参议院议员的简单多数（51票），便可以敲定新任人选，与此同时，参议院少数党无法使用阻挠议事程序将提名过程延期，这样一来，新规则对参议院多数党非常有利。
在新规则下，也在中期选举的大背景下，两党的目标非常明确：共和党方面需要“速胜”，肯尼迪大法官正式退休的7月31日距离中期选举仅有大约3个月的时间，他们必须在这段时间内完成整个提名和确认程序，送一位保守派大法官上垒；民主党方面比较被动，需要采取变相“费力把事拖”的战术，对此，参议院少数党领袖舒默已经发表声明，要求考虑斯卡利亚大法官出缺时的情形，将任命大法官事宜延期至中期选举之后，届时如果民主党在参议院获得优势，则可以“代表选民”拥有一定的话语权。
然而现实政治容不得猜测，每一次胜利都来之不易。尤其是在美国，政党的组织性和纪律性都相对比较松散，党派性本身仅意味着意识形态上的某种倾向性，个别参议院议员的党派认同不代表其必然会在关键投票中与政党立场保持一致，出于各州利益和自身连选连任等需要，在投票时加入另一党的情况相当常见。当前参议院多数党的优势并不明显，在全部100议席中占有51席，而少数党民主党与无党籍但加入参议院民主党党团的席位共49席，所以如果共和党希望快速顺利通过提名，还要在党团内的一致投票与争取党团外投票上下一番功夫。
不管怎样，当前的实际情况仍然对共和党相当有利，毕竟在党团内部，只要能够争取保住不失票就能成事。共和党人想要保持团结一致，最大的障碍在缅因州参议员苏珊•柯林斯和阿拉斯加参议员莉莎•穆尔科斯基。此二人之前曾公开与特朗普总统唱反调，共和党人要赢，就得保证她们站在政党正统阵线一边。而对于民主党人来说，最大的障碍还是中期选举本身。此次有10名民主党人要在特朗普2016年赢下的州谋求连任，其中五人压力更大，需要在特朗普拥有两倍选票的州中参选。
面对压力，个别议员坚定政党立场会难上加难，更何况在哥萨奇大法官的提名案中，北达科他州的海特坎普、印第安纳的唐纳利以及西弗吉尼亚的曼基早已有抛弃所属党团的先例，他们在此次提名中更有可能会与共和党一道进行投票。由是观之，尽管民主党人依然有机会在今后的判决中说服最高法院的保守派大法官做出有利于自己的判决，但眼下的话语权还是在参议院议员手中，尽管斗争胜利的可能性不大，但实际投票的差额可能并不会太悬殊，值得一拼。
三、明日之日：一个没有了肯尼迪的联邦最高法院？
那么，一个没有了肯尼迪大法官的联邦最高法院会是什么样子呢？
可以确定的一点是，只要共和党总统及参议院控制住新法官的任命环节，肯尼迪之后的联邦最高法院一定会更加保守，而如果像特朗普期待的那样，被提名者年轻力壮而又坚定秉持保守的司法哲学，那么这个“保守”的期限可能会很漫长，漫长到像肯尼迪大法官的任期一样，足以影响一代甚至是两代人。同样可以确定的一点是，为了维持法院在司法哲学和政治权力结构中的平衡，未来的最高法院需要新的“摇摆票”！人们的所有担忧及争论都集中于未来法院的保守程度问题，虽然看上去大局已定，但细究之下仍存在诸多变数，可以大胆畅想一番。
目前阶段，最大的变数仍来自于总统提名与参议院批准环节。特朗普总统几乎是立即推出了一个包含法官（其中有16位联邦上诉法院法官）、退休法官（Robert Young of Michigan, Supreme Court of Michigan）和一名国会成员（Mike Lee of Utah, United States Senator）在内的25人备选名单，该名单是特朗普在竞选总统期间提出的“20人备选名单”的2.0版本，让人不禁担忧，特朗普此次会不会依然故我，提名一位来自极右翼的“哥萨奇大法官2.0”。再者，中期改选在即，两党在提名战中分秒必争，而尽管主动权尚掌握在多数党手里，参议院民主党已无法启动阻挠议事程序来延迟总统和共和党的提名进程，民主党仍可以变相“费力把事拖”，在批准程序的各个环节设置关卡，尽量阻止过于强硬的保守派法官得到提名。
遥想1988年肯尼迪大法官在参议院以97比0的结果接替小刘易斯•鲍威尔大法官获得任命时的情形，肯尼迪本人便是在保守派运动领导者罗伯特•波克和华盛顿特区巡回法院法官道格拉斯•金斯伯格先后提名失败的情况下被推出来的候选人——前者作为理查德•尼克松的副检察长过于介入当时对水门丑闻的联邦调查，为民主党把持的参议院不喜，后者则被曝出在哈佛法学院任教时经常食用大麻，令主张禁毒的政府无比尴尬。这的确是考验美国总统与参议院议员政治智慧的时刻，试想一下，如果30年前一位共和党的总统在几经波折之后可以成功提名一位“众神之神”，为何今人不能效仿先人之法呢？纵然当下的美国有着一位“任性的总统”，诚如制宪者们所说，参议院中的各位先生，应考虑共和国的长远之计。
肯尼迪大法官宣誓就职仪式
还有一种已有些苗头的可能性，即最高法院的大法官们自身司法哲学发生微调，在法院现有成员中生成新的“众神之神”，而潜在的候选人正是首席大法官：小约翰•罗伯茨。自上任以来，这位首席大法官便一直小心翼翼地“打着太极”，努力活在有肯尼迪、金斯伯格等司法明星闪耀的众神殿中，维持着最高法院稳重中庸的形象，渐渐形成了如耶鲁大学张泰苏教授所说的，具有非常强烈的风险控制倾向的“罗伯茨法院”风格。并且据统计，在最近的审判期内，罗伯茨首席大法官在投决定票方面已经超过了肯尼迪，这说明罗伯茨法院正努力摆脱“肯尼迪法院”的影子，往名副其实的方向发展。目前看来，肯尼迪一离开，罗伯茨几乎自动成为最高法院的新“中间派”，而如何发挥“中间派”的决定作用，就要考验罗伯茨对自己司法哲学的认识了。
罗首席和肯尼迪大法官
作为最高法院的掌舵人，罗伯茨一定能在第一时间判断肯尼迪的离开给法院带来的风险——随着一名比肯尼迪更为保守的法官进入最高法院，法院内司法哲学上的动态平衡被打破，势必会影响到法院在三权制衡中所发挥的作用。不得不说，肯尼迪大法官的离开同样是对首席大法官本人政治视野和敏锐度的考验。
而法院内部的另一个变数或许来自“初出茅庐”的尼尔•哥萨奇，从其履新期与肯尼迪大法官的投票关联度看，哥萨奇并没有人们想象中的那么“右”，值得注意的一点是，哥萨奇曾经为肯尼迪大法官担任过法官助理，对肯尼迪的司法哲学也有着相当的了解。从其给出的司法意见看，在大部分情况下，他还是坚持以高度法律技术化的方式处理争议，做事论理四平八稳，然而尽管先前已拥有丰富的司法经验，尚处于磨合期的他还需要更多的时日与历练，以适应一个高度政治化的法院。
总之，对于最高法院自身来说，既面临变数，更需要变化，个别法官适度调整自己的司法哲学可能不是什么坏事，他们大可学学自己的杰出前辈约瑟夫•斯托里大法官，既成就了自己，也成就了最高法院。
约瑟夫•斯托里，美国法学家，1811-1845年任美国最高法院大法官
最后的最后，祝肯尼迪大法官退休快乐——在最高法院“超长待机”三十载之后，在“陪安东尼度过漫长岁月”之后，终于得以在萨克拉门托小镇享受高贵的闲暇。
来自: 雅理读书 （yalipub）
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