最近《我不是藥神》上映了，不僅票房高，豆瓣也獲得了高分評價。《我不是藥神》電影取材於真實的故事。原型的主人公陸勇在34歲那年確診慢粒白血病，吃了兩年的瑞士抗癌藥格列衛，花了56.4萬元。不堪重負的他改用印度仿製藥，而這種藥的價格只要瑞士藥的二十分之一。陸勇後來將印度仿製藥又推薦給了其他病友，還幫忙代購。然而根據我國《藥品管理法》規定，進口藥需要經過臨床監測，還需拿到藥品進口註冊證。因此，陸勇代購的這些印度仿製藥，即使在印度是合法生產，療效也得到患者的認可，但是在國內它仍屬於假藥之列。後來陸勇也因“涉嫌妨礙信用卡管理罪和銷售假藥罪”被捕，在看守所裡待了135天。1002名深深感激陸勇的癌症患者曾在聯名信上簽字為他聲援，一年後，檢方決定對陸勇不予起訴。檢察官在不起訴裁定中解釋中說道“如果認定陸某某的行為構成犯罪，將背離刑事司法應有的價值觀”。那麼問題在於，如何在法律的範圍內追求刑事司法應有的價值觀，實現“法內容情”？勞東燕教授的精彩文章《價值判斷與刑法解釋：對陸勇案的刑法困境與出路的思考》告訴我們，法律也是可以有溫情的，冷冰冰的永遠只是法律的機械執行 者。原文載於《清華法律評論》第9卷第1輯，刪除了相關腳註。
作者簡介：勞東燕（清華大學法學院教授、博士生導師，入選“長江學者獎勵計劃”青年學者）
內容摘要：陸勇案的出現是現有制度性語境的產物，它在刑法上的處理困境揭示的是法律的形式邏輯與實質的價值判斷之間的衝突。對於陸勇案或類似案件而言，在現行刑法體系中，至少存在六種可能的去罪化路徑。通過適當的法解釋，此類案件完全可以得到妥當的解決。對陸勇案刑法困境及其出路的探討，給予人們四點啟示：一是體系化的思考有助於提高刑法適用的質量；二是刑法解釋中不可固守先前理解；三是刑法解釋不應迴避實質的價值判斷；四是有必要通過靈活運用解釋技術來拉近刑法解釋中的應然與實然。
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目 次
一、陸勇海外購藥的制度化語境
二、陸勇案在刑法上的處理困境
三、現行語境之下的去罪化路徑
（一）從“銷售”概念入手，考察行為人是否實施了有償轉讓的行為
（二）從“假藥”概念入手，考察案中所涉藥品是否屬於“假藥”
（三）出售未經批准而進口的藥品，如果沒有達到司法解釋所規定的定量要求，相關行為仍不能作為犯罪來處理
（四）從危險的判斷入手，考察是否存在嚴重危害人體健康的抽象危險
（五）即使符合銷售假藥罪的構成要件，且認為對抽象危險的存在與否不允許進行反證，相關行為仍可能由於成立緊急避險而正當化
（六）從有無期待可能性的角度，考察是否存在阻卻罪責的情形
四、相關刑法問題的分析性總結
（一）體系化的思考對於提高刑法適用的質量具有重要的意義
（二）刑法解釋中不可固守先前理解，應當以解釋結論的合理性作為是否固守先前理解的準繩
（三）刑法解釋不應迴避實質的價值判斷
（四）有必要通過靈活運用解釋技術來拉近刑法解釋中的應然與實然
正文：
備受關注的陸勇案，在各方力量的努力之下，終於獲得了尚算理想的結果。在湖南省沅江市人民檢察院的不起訴決定書中，陸勇購買和幫助他人購買未經批准進口的抗癌藥品的行為，被認定不是銷售行為，不構成刑法第141條規定的銷售假藥罪；同時，其購買3張以他人身份信息開設的借記卡，並使用1張的行為，被認為情節顯著輕微，危害不大，根據刑法第13條的規定不成立犯罪。陸勇案作為刑事案件無疑已經劃上了句號，但它所引發的刑法問題並未就此終結。一方面，由於從國外購買或代購仿製藥的行為在當前的中國正日益變得普遍，在刑法上如何對其定性不只涉及具體的個案，而影響的是對於此類行為究竟在刑法上應當如何處理的問題。另一方面，鑑於陸勇在整個代購的過程中分文未取，該案以相當極端的方式凸顯了法律與倫理之間的衝突，用更加規範的術語來說，它呈現的是法律的形式邏輯與實質的價值判斷之間的內在緊張，由此迫使人們直面這樣一個問題：在法律的形式邏輯與實質的價值判斷之間出現衝突時，司法者該何去何從？
就陸勇案而言，讓人疑慮的是，陸勇的無罪釋放，是否只是法律暫時地迎合或者屈從於洶湧民意的結果？儘管湖南檢方強調不起訴決定是依據法律為準繩而得出的結論，但這並未真正打消人們的前述疑慮。可以肯定的是，如果只是由於輿論合力及其聚光燈效應，陸勇案才迎來良善的結局，則該案之於我國刑事實務的意義便相當有限：它充其量只是司法流水線的一個意外產品，儘管實現了特定個案的正義，卻並未為類似個案的處理提供一種合理的可予一般化的解決方案；更未從根源上解決，在刑法領域當法律的形式邏輯與實質的價值判斷相沖突時，司法人員（尤其是法官）該如何作出抉擇的問題。
案件是法治的細胞，尤其是疑難案件，對於刑事法治的推進更是有著重要的意義。陸勇案的疑難之處不在於事實，而在於法律，它是一個法律適用上存有爭議的疑難案件。拋開司法的獨立裁決與民意之間的作用關係的問題不論，陸勇案至少涉及以下三方面的刑法問題：
其一，我國刑法第141條規定的生產、銷售假藥罪的構成要件應當如何解釋？
其二，在刑法領域，當法律的形式邏輯與實質的價值判斷相沖突時，如何思考與尋找去罪化的路徑？究竟存在哪些可能的去罪化的選擇？
其三，刑法解釋中如何處理形式邏輯與價值判斷的關係？
以上三方面的問題彼此之間雖有一定的獨立性，但同時也相互交集在一起。本質上，它們都涉及對解釋技術與價值判斷二者的關係處理。
任由這樣一個頗具典型意義的案件從此消失在歷史的塵埃裡，是一件令人扼腕的事。因為如此一來，不僅類似案件如何處理的問題始終懸而未決，無助於確保實務中法適用的統一性與客觀性，而且人們也將錯失一次推動法律本身進步的重要機會。基於此，本文對於陸勇案的關注與分析，不是要探究其大團圓式結局的前因後果，也不是為彰顯事後諸葛亮式的明智，而是希望藉此來反思其中涉及的具有一般意義的刑法命題，即在具體個案的處理中，究竟如何處理價值判斷與解釋技術之間的關係。
一、陸勇海外購藥的制度性語境
陸勇遭遇刑事追訴的風險，除了因購買以他人身份信息的借記卡並予以使用之外，主要是由於其與印度製藥公司之間存在的藥品買賣交易。因而，他如何走上購買仿製藥之路，對於真實地凸顯陸勇案在刑法上的處理困境，有著至關重要的意義。公眾對陸勇的倫理同情，以及對其被追訴的尖銳質疑，是源於對現有制度的不滿。的確，陸勇走上購買印度仿製藥之路，在很大程度上是受制度逼迫的結果。這其中，既有專利制度方面的因素，又涉及現行醫療體制的問題。
首先，我國專利制度對專利權人的強化保護與對強制許可在適用上的嚴格限制，杜絕了通過強制許可而向普通國民提供平價抗癌藥物的可能。
應當承認，由於藥品的研發需要耗費巨大的人力與財力，且長遠來看，醫學技術的革新會有助於促進人類的福利，因而，給予藥品以專利保護的必要性無庸置疑。問題僅在於，對專利藥品究竟應當給予何種程度的法律保護。這涉及“如何處理好作為私權的藥品專利和作為人權的公共健康的關係”的問題。
由於在科技創新和擁有無形資產方面,西方國家擁有無可匹敵的優勢。尤其是，從商品出口到智力成果輸出的變化，極大地改變了西方國家對包括專利在內的知識產權的態度。因而，從《巴黎公約》到《TRIPS協定》，都是以美國為首的發達國家在高唱保護知識產權的讚歌。《TRIPS協定》雖然承認了基於國家利益或公共利益的強制許可制度，允許在國家處於緊急狀態、非常狀態或基於公共非商業使用的場合對專利進行強制許可，但在具體適用上給予極為嚴格的限制。這意味著，此類公約或協議，都著重於對專利權人的壟斷性利益的保護。2001年發佈的《TRIPS協定與公共健康宣言》（也稱《多哈健康宣言》），儘管為發展中國家建立合理的藥品專利強制許可制度提供了規範性依據，也沒有從根本上改變《TRIPS協定》所確立的偏重專利權保護的基本框架。當然，《多哈健康宣言》因明確宣佈公共健康危機屬於國家緊急狀態或非常狀態, 並規定成員國有權自行決定構成國家緊急狀態或非常狀態的條件，客觀上為“發展中國家應對發達國家高標準的知識產權保護，用於解決本國公共健康問題提供了討價還價的籌碼。”
國際條約層面偏重保護專利權的價值取向，對我國專利法的修改產生了重要的影響。我國自1985年通過《專利法》以來，先後在1992年、2000年、2008年做過三次立法修訂；其中，1992年與2008年的兩次修訂涉及強制許可條款的修改。前兩次立法修訂主要是為適應中國加入WTO組織的需要，較少考慮本國的公共利益需要，其結果是加強了對專利權的保護，但大大削弱了對專利壟斷權的限制，特別是對專利強制許可制度做了嚴格的限制。從晚近這次修訂看，我國對強制許可制度的規定仍處於跟隨《TRIPS協定》的規定的狀態，在授權本國自行決定的內容方面，主要是實施強制許可的事由，我國自己的立法則趨於保守。
我國現行《專利法》第49條規定，在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或實用新型專利的強制許可。本來，我國可以利用《多哈健康宣言》授權各國自行決定構成國家緊急狀況或非常情況的條件的契機，像其他發展中國家一樣，對社會公共利益作較為寬泛的解釋，適當擴張實施強制許可的事由。
印度在其2002年的《專利法修正案》中便規定了十分寬泛的強制許可事由，除通行的事由之外，還將公眾對產品的合理需要沒有得到滿足、專利產品價格過高以致公眾無力承擔、保障公共健康和營養、印度關鍵技術部門的發展等，也規定為強制許可的事由。
我國在專利強制許可的制度上，不但沒有效仿印度的例子，而且規定的適用條件甚至比歐盟的立法還要嚴苛。不僅對強制許可事由的範圍限定得過窄，而且對強制許可申請人的資格要求過高，強制許可的程序也極為繁瑣。2005年11月國家知識產權局發佈的《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》，便只將因艾滋病、肺結核、瘧疾等傳染病所導致的公共健康危機，界定為《專利法》第49條所規定的國家緊急狀態，完全沒有考慮我國的公共健康問題所涉及的疾病情勢遠遠超出傳染病的事實。
實際上，包括心臟病、糖尿病、癌症等慢性疾病,對專利藥品的需求量都十分巨大。嚴苛的強制許可制度，再加上藥品專利強制許可本身的雙刃劍的特性，使得《專利法》實施三十年來，我國從來沒有啟動過強制許可的機制。儘管有論者認為，專利實施強制許可之法律規範的存在也許更重要的意義是其威懾力量和警戒作用，相關制度可以更多在法律層面上“虛擬”運作以推進專利運用，限制權利濫用，實現知識產權利益平衡，但一項從未得到適用的制度，所謂的威懾力恐怕是想象出來的。按耶林的觀點，法的本質在於實際的實行，如果一個法律規範從來沒有得到過實施和應用，它就不配稱之為法。
這便是陸勇所處的專利制度環境。回到陸勇案本身，該案涉及的格列衛，系瑞士諾華製藥公司研發生產的專利藥品。該藥品在中國的專利有效期限為1993年4月2日至2013年4月1日，它對慢粒性白血病與惡性胃腸道間質瘤等致命疾病有良好的療效，能有效延長患者的生命。由於我國專利制度對專利權人的強化保護與對強制許可在適用上的嚴格限制，這使得通過強制許可而向陸勇這樣的普通國民提供平價的格列衛藥品變得不可能。同時，陸勇在2002年即被查出患有慢粒性白血病。他顯然也沒有時間等到格列衛在中國的專利期限失效，並且價格低廉療效顯著的仿製藥在國內成功上市的那一天。
其次，我國現行的醫藥定價機制與醫療報銷制度，使得包括陸勇在內的患者不得不直面昂貴的醫藥費負擔。
瑞士諾華製藥公司生產的格列衛在國內的售價是每盒人民幣2.3-2.5萬元，按每月服用一盒來推算，陸勇及其病友作為慢粒性白血病患者，如果全部服用的格列衛專利藥品，每年單是在這一種藥物上就要花費至少28萬元人民幣。這樣的花銷對於一般的中國家庭而言，無疑是不可承受之重。倘若醫療保險能夠承擔相關的藥費，或者至少承擔其中的絕大部分，則陸勇本來也不至於一定要走上海外購藥之路。然而，彼時的醫療報銷制度基本杜絕了這種可能。
2004年版的《國家基本醫療保險、工傷保險和生育保險藥品目錄》中規定的甲類藥品（可全額報銷）與乙類藥品（報銷比例由各地自行設定）中，並不包含格列衛。2009年版的藥品目錄增加了260個藥品，並規定對乙類目錄中的藥品，各地有15%的調整權，但起初也沒有地方將格列衛納入醫保報銷範圍。理由很簡單，各地每年醫保可報銷的總經費是固定的，且各地對乙類藥品的調整權有限，將昂貴的格列衛專利藥品納入報銷的範圍，會擠佔大量的費用，從而導致其他本來可能報銷的藥品被排除出醫保的範圍。只是晚近兩三年以來，在格列衛的專利有效期失效以後，才陸續有地方將國產格列衛仿製藥納入基本醫療保險或大病保險的報銷範圍。這在一定程度上可能還是受到陸勇案的影響。不過，即使是將格列衛納入醫保報銷範圍的地區，也都規定了報銷的限額，且額度比較小。
對陸勇（及其他患者）而言，在醫保未予覆蓋的情況下，格列衛作為專利進口藥品的昂貴价格，使得其不可能長期通過購買專利藥品來維續自己的生命。面臨要麼失去生命，要麼將整個家庭拖入傾家蕩產的處境的困境，陸勇幾乎不可避免地走上向印度求購仿製藥的道路。相同的藥效，卻只需要付出專利藥品不到1/100的價格，從普通人的生活理性出發，這是一種必然的選擇。從社會倫理的角度而言，這樣的選擇也是合理的，談不上道義上可譴責的問題。
二、陸勇案在刑法上的處理困境
在現有的專利制度與醫療體制語境下，陸勇走上購買仿製藥之路，幾乎是一種必然而又合理的選擇。然而，他的這種選擇在刑法層面卻面臨重大的風險。
根據我國《藥品管理法》第48條第2款第（二）項的規定，依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的藥品，按假藥論處。同時，我國《刑法》第141條將生產、銷售假藥的行為規定為犯罪，該條第2款直接規定，本條所稱假藥，是指依照《藥品管理法》的規定屬於假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品。由於陸勇從印度所購買或協助購買的仿製藥事先並未獲得進口批准，至少從法條的字面意思來判斷，該仿製藥有被認定為假藥的可能；同時，由於其他病患的購藥都是以陸勇為中介，是由陸勇直接與印度賽諾公司接洽而完成，這使其行為看起來具有幫助銷售的性質，從而直接觸犯我國《刑法》第141條的規定。事實上，陸勇遭遇刑事偵查並被移送起訴，甚至還一度被提起公訴，主要涉嫌的罪名便是銷售假藥罪。
然而，對陸勇定以銷售假藥罪，嚴重違背一般人的倫理直覺。至少有六個方面的事實情節，讓普通國民在法感情上難以接受有罪的定性：
（1）陸勇本人便是一個慢粒白血病患者；
（2）陸勇是在自己服用印度賽諾公司的藥品有效之後，才向病友介紹並提供藥品買賣方面的信息；
（3）陸勇為病友購買藥品提供的幫助是無償的，未收取任何費用；
（4）陸勇提供中介幫助的買藥者全部是白血病患者，沒有任何為營利而從事銷售或中介等經營藥品的人員；
（5）經陸勇幫助而購得的仿製藥，客觀上不僅沒有危及他人身體健康，反而有利於延緩患者的病情。
（6）在國內市場合法的抗癌藥品極其昂貴的情形下，陸勇的行為客觀上惠及大量的病患，大大減輕後者的經濟負擔。如果承認刑事制裁具有社會倫理譴責的色彩，則對陸勇定罪處罰勢必影響國民對刑法的規範認同。毫無疑問，普通的國民不應該被置於這樣的境地：要麼犯罪，要麼傾家蕩產或者失去生命。
初看上去，基於法理與倫理上的尖銳衝突，陸勇案似乎陷入了一個無法解套的僵局。
首先，由於《刑法》第141條第2款明確規定，生產、銷售假藥罪中的“假藥”的定義，依照《藥品管理法》的相關規定來界定，這使得對刑法上的“假藥”與對行政法上的“假藥”採取不同的定義變得不可能。可以設想的是，倘若不是《刑法》第141條第2款有明文規定，刑法學理上本來可以從規範保護目的出發，對刑法上的“假藥”採取不同於行政法上的“假藥”的定義。規範保護目的有助於確定具體規範所保護的法益，“對於法條中概念的理解、法條整體上的含義以及立法者的政策考量都具有重要的指引功能”。畢竟，《藥品管理法》作為行政法，其目的在於便利藥品監管，而刑法上的銷售假藥罪，則主要是為了保護保護公共健康與藥品市場的交易秩序。二者的保護目的不同，對其中的“假藥”概念作不同的界定存在實質性的根據。實際上，對刑法與行政法上的相同術語作不同的解釋，是比較普通的現象。比如，刑法上對交通肇事罪中“逃逸”的界定，便區別於交通運輸管理法中的“逃逸”；同樣地，道路交通法上對事故責任的認定，也不同於交通肇事罪中的事故責任認定。但不幸的是，在《刑法》第141條第2款有明文規定的情況下，對刑法上與行政法上的“假藥”作不同解釋明顯於法不合。相應地，陸勇案中的印度仿製藥，只要屬於《藥品管理法》上的“假藥”，它同樣也構成刑法上的“假藥”。
其次，由於2011年《刑法修正案（八）》第33條對生產、銷售假藥罪的構成要件做了修改，取消了“足以嚴重危害人體健康”的要件，這使得以沒有引起足以嚴重危害人體健康的危險為由，為陸勇脫罪的路徑也被完全堵上。在《刑法修正案（八）》之前，生產、銷售假藥罪的成立，除了要求具備生產、銷售假藥的行為，還需要相應的行為造成“足以嚴重危害人體健康”的具體危險。由於具體危險犯中的具體危險，需要司法人員根據案件的具體情況來判斷現實危險的有無；因而，倘若《刑法》141條的規定沒有在經歷修改，或者陸勇案發生在《刑法修正案（八）》適用之前，則陸勇案要擺脫困境也沒有太大的難度。畢竟，陸勇幫助買賣的印度仿製藥具有真實的療效，不可能符合“足以嚴重危害人體健康”的要件。
然而，立法上取消“足以嚴重危害人體健康”的要件，被證明具有雙刃劍的效果：
一方面，取消該要件可以防止因取證困難而導致的打擊不力，也意味著刑法提高了對公眾健康的保護力度。
另一方面，這一立法變動也讓一些不宜作為犯罪來處理的行為，被納入了犯罪圈的範圍。立法上將生產、銷售假藥罪由具體危險犯改為抽象危險犯的變動，使得對於相關藥品是否足以危害人體健康的判斷變得不再必要。
相應地，陸勇案也就不可能再依據沒有造成嚴重危害人體健康的危險為由，而得出不符合銷售假藥罪構成要件的結論。於是，一項旨在強化對民生的保障，避免因“足以嚴重危害人體健康”的證明困難而影響打擊力度的立法修正，最終卻成為妨礙對陸勇案做去罪化處理的巨大障礙。
三、現行語境之下的去罪化路徑
面對法理與倫理的衝突，人們該何去何從？對此，實務的一般意見無疑是法理優先。這也是為什麼負責起訴陸勇案的檢察人員儘管對陸勇的行為表示同情甚至讚賞，但仍然基於“只能維護法律”的考慮，支持對陸勇有罪的定性，理由是“國家有國家的考慮，法律有法律的最低底線，不能因為他是‘為了多數患者’，違背法律就不追究他的刑事責任，這是不可能的，否則被其他人效仿，法律將失去意義。”同時，此前對類似案件的有罪處理，也表明這種純粹的實證主義的導向是我國實務的普遍立場。
現行的專利制度與醫療報銷體制，使得類似於陸勇這樣的患者，要麼自己從國外或境外購買藥品，要麼其需求直接催生代購的市場。
近些年來，在國產藥品用藥安全不斷受到質疑的情況下，海外代購藥品的市場需求範圍更是進一步擴大。除了抗癌藥品之外，其他如胃藥、眼藥水、止咳水、消炎鎮痛膏等普通藥品，在國內也有很大的市場需求，由此引發一系列因海外代購藥品而涉嫌銷售假藥的案件。
經筆者粗略檢索，便在中國裁判文書網上發現三十餘起案件，這些案件的被告人無一出罪，大多被定以銷售假藥罪，個別案件則按非法經營罪等來處罰。其中，有五起案件的案情與陸勇案比較相似，均涉及印度仿製抗癌藥品的代購；其案情事實與陸勇案的不同之處主要在於，這些被告人都在居間代購的同時謀取了一定的利潤，另外，被告人自己大多都並非患者。
與陸勇案的案情幾乎相同的是山西運城的石某銷售假藥案，該案被告人石某也是慢粒性白血病患者，同樣是居間幫助其他患者向一家印度製藥公司購買格列衛，不同的只是，他平均每瓶加價200元左右，收取了居間的費用。最終，石某被認定構成銷售假藥罪，判處有期徒刑二年，違法所得41萬元也全部予以追繳。
另外，在江蘇射陽的杜某、徐某甲銷售假藥案中，被追究刑事責任的徐某甲是鹽城某醫院某科的主任，他在病患有用藥需求時，向杜某購入仿製藥易瑞沙，每瓶加價300-400元后交給病患使用，所得的差價用於科室的開支。徐某甲也被認定構成銷售假藥罪，只是免於刑事處罰。
在幫助代購藥品時，單是通過適當加價而收取居間的費用本身，顯然不足以使陸勇案在本質上區別於此前的類似案件，並由此導致其行為在刑法上的定性發生質的轉變。畢竟，刑法懲罰的是通過違反規範而侵害或威脅他人法益的行為，而不是人們的自利行為。況且，在當前的專利制度與醫療體制之下，刑法全面禁絕國外仿製藥的買賣未必具有合理性。面對進口藥品價格高昂，國產藥品質量又讓人擔憂的現狀，從海外代購藥品有著相當大的市場需求，人為地扼制甚至用刑法來全面禁絕這種需求，必然使刑法喪失公眾的認同，從而面臨深刻的道德性危機。
可見，只要現行的專利制度與醫療體制的問題得不到有效的改善，陸勇案的刑法困境就不可能是個案性的。它與其他類似案件的區別僅在於，倫理與法理的衝突在陸勇案中表現得更加尖銳。在陸勇案之前，各地法院在處理相關案件時顯然也都意識到了其中存在的法理與倫理之間的衝突，並且事實上也對其中的社會倫理因素有所考慮。這集中體現在量刑上，此類案件的被告人受到的處罰普遍較輕，其中不少僅判處緩刑或者免於刑事處罰，即使判處實刑的，刑期也都很短。
問題在於，此類案件中，法理與倫理之間的平衡，是否只能通過量刑上的輕緩化來實現？沅江市人民檢察院的不起訴決定書，對此做出了的是否定的回答。實際上，只在量刑階段考慮社會倫理因素，也無法滿足人們在法理與倫理之間尋求最大公約數的期待。無論如何，法治應當是良法之治，在任何情況下，以法律的名義行壓制社會倫理之實，將國民逼到要麼違法犯罪要麼傾家蕩產或者失去生命的困境，都不可能獲得起碼的正當性。這意味著，有必要認真思考以下問題：如果社會倫理因素在定罪階段便需要考慮，那麼，對於陸勇案或其他類似案件而言，在現行立法語境下，究竟存在哪些可能的去罪化路徑？
首先，從“銷售”概念入手，考察行為人是否實施了有償轉讓的行為。
我國刑法第141條規定的生產、銷售假藥罪，立法條文使用的是“銷售”概念，而沒有采用“買賣”（如第125條、第281條）或“出售、購買”（如第171條）之類的表述。由於刑法條文具有行為規範的屬性，發揮著指導公民如何行為的功能，因而，解釋者理應尊重概念的普通含義；普通用語的普通含義，構成其規範意義的底線。“銷售”本質上是指有償轉讓的行為，它與刑法其他條文中出現的“出賣”（如第329條）、“出售”（如第169條）、“販賣”（如第347條）具有相同的含義，表明立法的意圖是隻處罰銷售的一方，而不處罰購買的一方。相應地，解釋者在處理相關的案件時，既不能將購買的行為納入“銷售”的範疇，也不能將購買方的行為視為對銷售者的幫助行為，從而運用共同犯罪的理論將之入罪化。就陸勇案而言，他並未實施有償轉讓藥品的行為，而只是立足於作為購買方的其他病患的利益，協助後者向印度製藥公司購買藥品，他的行為不成立銷售行為，也不能視為銷售行為的幫助行為，而只能理解為是購買行為的幫助行為。從當然解釋的舉重以明輕的原理出發，既然立法不處罰購買行為，購買行為的幫助行為自然更不應當納入犯罪的範圍。所以，從陸勇案的情況來看，其行為並不符合銷售假藥罪中的“銷售”要件。
值得指出的是，陸勇在其間未予謀利的事實，對於認定其行為不滿足“銷售”的要件而言並非關鍵。在此類案件中，即使行為人在中間收取居間代理的費用，也並不能必然得出其行為構成“銷售”的結論。關鍵在於，行為人是否存在購入藥品後再行賣出的行為。如果在藥品的買賣過程中，行為人是站在買方的立場，受購買人之託，為後者尋找藥品銷售商或製造商，疏通購買渠道，轉達購買的需求，為購買人轉交貨款，則其行為並未超出購買行為的幫助行為的範圍。即使行為人收取一定的費用，該費用也只能視為是其提供居間服務而得到的報酬，而不能單憑謀利本身便直接認定為“銷售”行為。因而，山西運城的石某銷售假藥案中的石某與江蘇射陽的杜某、徐某甲銷售假藥案中的徐某甲，都宜認定為是為購買行為提供居間的幫助服務，而不應認定為成立“銷售”行為。
其次，從“假藥”概念入手，考察案中所涉藥品是否屬於“假藥”。
刑法第141條明確規定，該條所稱的假藥是依照《藥品管理法》的相關規定中稱為假藥或者按假藥處理的藥品。根據《藥品管理法》第48條的規定，刑法中的“假藥”有兩種類型，一是純正的假藥，二是擬製的假藥。前者被納入假藥的範疇，主要是由於所含成份與規定不符，是從藥品本身缺乏療效的角度來界定的；後者被認定為是假藥，則基本上是規範性設定的結果，與藥品本身是否有真實的療效沒有關係。陸勇案中的印度仿製藥，所涉及的是第48條第2款第（二）項的規定，即“依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”。從法條的文義來看，擬製假藥中的這一類情形要被認定為假藥，除滿足“依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗”的要件之外，還需要進一步符合“即銷售的”要件。分歧僅在於，“即銷售的”要件是僅適用於“依照本法必須檢驗而未經檢驗”這一行為類型，還是在此之外同時適用於“依照本法必須批准而未經批准生產、進口”的行為類型。單從文義來看，將“即銷售的”的要件解讀為是“依照本法必須檢驗而未經檢驗”的補充要件，或者將之理解為是“依照本法必須批准而未經批准生產、進口”與“依照本法必須檢驗而未經檢驗”的共同要件，都符合法條的文義。
文義解釋得出的結論往往並不具有終局性。法條的文義只是限定了解釋的範圍，特定的概念究竟應當如何界定，需要進一步考察相關法條的規範目的。“普通用語的規範意義，除了應當以用語本身所具有的客觀含義為依據外，還需要根據刑法所描述的犯罪類型的本質以及刑法規範的目的予以確定，從而使用語的規範意義與犯罪的本質、規範的目的相對應。”銷售假藥罪既然放在破壞社會主義經濟秩序罪之中，其保護的法益除用藥安全之外，理應包含醫藥領域的市場交易秩序。如果藥品本身的療效與安全性沒有問題，只是欠缺批准或檢驗的手續，則此類藥品由於並不侵犯用藥安全的法益，只有真正進入商品流通領域才可能危及交易秩序，從而具有值得刑罰處罰的必要性。立法上唯有對此種情形的假藥，額外添加“即銷售的”要件，其實質根據應在於此，舍此便無法解釋，為什麼立法並未對其他種類的假藥附“即銷售的”條件。據此，如果像陸勇案那樣，未經批准而從境外進口特定藥品，只要該藥品不推向市場，就不能認定為假藥。此類情形不僅不涉及刑事責任問題，行政部門也不能以涉嫌假藥為名而對藥品實行沒收或進行其他行政處罰。
對《藥品管理法》第48條第2款第（二）項所規定的假藥做限定解釋，不僅符合文義以及刑法第141條的規範目的，也合乎刑事政策的需要。在進口專利藥價格昂貴，而醫療保障體制又不夠完善的現實語境下，倘若對前項所規定的擬製假藥不作限定，必然會將眾多像陸勇那樣的患者及其家庭逼入絕境，帶來不安定的社會因素。同時，如果不作這樣的限定，但凡涉及購買與使用未經批准的進口藥品的情況，相關人員便會面臨刑法上與行政法上的風險，其行為構不構成犯罪，是否施以行政處罰，將主要取決於執法人員的自由裁量。就當前的執法環境而言，給執法部門提供這樣的處罰機會或者自由裁量權並不明智。相反，通過實體法上的嚴格解釋將此類行為明確排除出犯罪與行政處罰的範圍，會更有利於對公權力的有效制約，有利於保護弱勢群體的權利，維護社會的基本穩定。
第三，出售未經批准而進口的藥品，如果沒有達到司法解釋所規定的定量要求，相關行為仍不能作為犯罪來處理。
我國刑法採取的是“定性+定量”的犯罪概念模式。“所謂定性+定量分析，是指在界定犯罪概念時，既對行為的性質進行考察，又對行為中所包含的‘數量’進行評價，是否達到一定的數量對決定某些行為是否構成犯罪具有意義。”這一點也可從刑法第13條的但書規定中看出，特定行為即使符合犯罪構成中的定性要件，但若是屬於“情節顯著輕微，危害不大”的情形，則仍不能評價為犯罪。刑法第13條的但書條款作為總則中的一般性條款，無疑對分則中罪刑條款的解釋具有制約作用。最高人民法院和最高人民檢察院《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規定，體現的正是第13條但書規定的精神。前述司法解釋規定，銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品或者銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害後果或者延誤診治，情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。據此，出售少量未經批准而進口的藥品，在沒有造成他人傷害後果或者延誤診治的情況下，一般應作無罪處理。
第四，從危險的判斷入手，考察是否存在嚴重危害人體健康的抽象危險。
在《刑法修正案（八）》取消“足以嚴重危害人體健康”的要件之後，刑法理論上一般認為銷售假藥罪由具體危險犯變為抽象危險犯。儘管對具體危險與抽象危險的區分標準存在爭議，對抽象危險是否具有構成要件要素的地位也沒有定論，但抽象危險並不屬於控方的證明對象的範圍，這一點應無疑義。問題的關鍵在於，是否允許對抽象危險的不存在進行反證。
刑法學理上時常糾結於抽象危險犯究竟是行為犯還是結果犯（抑或是指行為的危險還是結果的危險）的爭論，實際上，侵害犯與危險犯的區分是針對法益而言，而行為犯與結果犯則是依據對行為對象的影響來界定，兩對範疇之間並不存在對應關係。無論是將抽象危險犯放在行為犯還是結果犯的範疇來理解，都有將抽象的法益侵害結果與構成要件層面具體形態的結果相混淆的嫌疑。抽象危險犯既可能是結果犯也可能是行為犯，需要結合具體犯罪的構成要件來判定。就銷售假藥罪而言，本罪從法益侵害形態來看是抽象危險犯，從對行為對象的具體影響的角度而言則屬於結果犯。不過，肯定銷售假藥罪屬於結果犯，並不能夠順理成章地得出抽象危險屬於本罪構成要件要素的結論，因為此處所謂的結果，具體指向的是銷售行為導致的對假藥的佔有狀態的改變，而與法益的危險無關。
不難發現，將銷售假藥罪中的抽象危險理解為是構成要件要素的觀點，必然面臨違背無罪推定原則的批評。根據無罪推定原則，所有屬於構成犯罪的積極要件的內容，均應由控方排除合理懷疑地予以證明；因而，倘若認為抽象危險屬於銷售假藥罪的構成要件要素，則理應由控方承擔證明責任，沒有理由將之排除出控方的證明範圍。
同時，抽象危險犯中的抽象危險也不適於理解為擬製的危險。擬製作為一種制度技術，乃是有意地將明知不同者等同視之，賦予二者相同的法律效果。就抽象危險犯而言，立法者採用抽象危險犯的構成要件，是基於相關的行為從經驗判斷的角度而言具有類型性的危險，所以抽象危險更宜理解為是立法上的推定。是否允許對抽象危險的不存在做反證的問題，涉及是這種推定是否可反駁或可推翻的問題。考慮到抽象危險犯存在將法益保護過度前置的傾向，將抽象危險解讀為是可反駁的推定，有助於合理限制抽象危險犯的處罰範圍，對被告人也更為不利。同時，這樣的解讀也合乎《刑法》第13條但書規定的內在精神。因而，允許抽象危險犯反證的觀點具有實質上的合理性。當然，為避免與無罪推定原則相沖突，或可考慮將抽象危險犯中抽象危險的不存在理解為是特殊的抗辯事由（或違法阻卻事由）。原則上，被告方需要對抽象危險的不存在承擔證明責任。如果被告方能夠反證抽象危險不存在，則應當得出相關行為不具有違法性的結論。
如果抽象危險犯中的抽象危險屬於可反駁的推定，則陸勇的行為完全可通過反證抽象危險的不存在而阻卻違法性。陸勇案中，眾多患者在服用經陸勇幫助而購得的印度仿製藥之後，身體不僅沒有受到傷害，反而具有治療效果，有效延續了生命，這足以反駁其行為具有抽象危險的推定。既然不存在嚴重危害人體健康的抽象危險，則理應認定陸勇的行為不構成犯罪。
第五，即使符合銷售假藥罪的構成要件，且認為對抽象危險的存在與否不允許進行反證，相關行為仍可能由於成立緊急避險而正當化。
對陸勇案或其他類似案件而言，即使不從“銷售”與“假藥”的界定入手，在刑法中也還是存在避免得出不合理結論的其他路徑。滿足特定的構成要件，只能表明存在法益侵害的事實，但並不能徑直得出行為具有違法性的結論。一個侵害法益的行為，可能由於存在特定的正當化事由而在法秩序上被容許。這涉及構成要件與違法性之間的關係。構成要件階層主要考慮的是刑法自身的“合目的性”，即法益保護問題，違法性階層則主要處理刑法的“合目的性”與其他法領域的“合目的性”，甚至是與其他更為廣闊的社會領域之間的價值衝突問題；與此相應，違法性階層的政策性任務在於，站在統一的法秩序之立場，對刑法與其他法域、一般社會領域間可能的價值衝突予以協調。按羅克辛的說法，違法性階層涉及的是為整體法秩序所容許的干涉權的問題。
我國《刑法》第21條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。就陸勇案而言，面臨的是是否成立侵犯性的緊急避險的問題。侵犯性緊急避險的實質在於保護優勢利益。如果在權衡對具體利益衝突有意義的情況後，侵害更低價值的利益成了保護更高價值的利益的唯一手段，則在合乎最低限度的互相團結的原則的前提下，承認對更低價值的侵害不具有違法性。陸勇案中，由於眾多病患的生命受到直接的威脅，應當承認存在緊急狀態；同時，與藥品買賣與用藥安全方面的抽象利益或相關企業的經濟利益相比，生命權屬於更為優越的利益。因而，即使陸勇的行為客觀上損害了藥品買賣的監管秩序與相關企業的經濟利益，也應考慮通過適用緊急避險而將其行為去罪化。
第六，從有無期待可能性的角度，考察是否存在阻卻罪責的情形。
現代刑法實行的是個人責任，刑罰的施加以行為人具備罪責為前提，而罪責的確立需以期待可能性為前提。對故意犯而言，只有在行為人有實施合法行為的選擇自由，卻竟然做出相反的行為決意而實施犯罪行為時，才能認為其主觀上具有可責難性。可責難性本質上表明的是行為人對於法律的錯誤態度。就陸勇案而言，既有的專利制度與醫療報銷制度，使其陷入或傾家蕩產或失去生命的困境，在此種情況下，難以認為陸勇存在選擇合法行為的自由。相應地，無法認定陸勇具有反法秩序的敵意，其行為因缺乏期待可能性而不能以犯罪論處。雖然德國刑法理論一般否認期待可能性作為一般的免除罪責事由（或超法規的違法阻卻事由），但這主要是由於缺乏期待可能性的情形，在德國基本上已類型化於法律規定之中。我國的情況則有所不同，我國刑法明顯沒有完全將缺乏期待可能性的情形類型化在刑法中，既然如此，就必須承認缺乏期待可能性可構成一種超法規的責任阻卻事由。
值得指出的是，即便陸勇案發生在國產格列衛仿製藥正式上市的今天，其向印度購買或代購仿製藥的行為，也未必就能認定具有期待可能性。受現行醫療體制的影響，我國的製藥公司往往將關注重心放在銷售環節，再加上繁瑣的審批制度，由此嚴重影響了我國醫藥製造行業的研發能力。這使得我國的醫藥企業大多缺乏製造療效相當的仿製藥的能力；即使開發出相應的仿製藥品，不僅藥價至少貴出十幾倍，其療效與安全性也未必能讓人放心。當前藥品定價機制的扭曲，是導致我國藥品價格居高不下的重要原因。很顯然，作為患者的陸勇沒有理由為這樣的定價機制買單，即使其繼續選擇購買或代購印度仿製藥，仍能基於缺乏期待可能性而作無罪處理。
四、相關刑法問題的分析性總結
陸勇案在刑法上的處理困境，根源於法律的形式邏輯與實質的價值判斷之間的衝突。本文對可行的去罪化路徑的探討，表明此類衝突完全可以在既有的體系之中得到妥當的解決。在具體個案中，當實質的價值判斷與法律的形式邏輯相沖突時，一味地倒向形式邏輯並不具有天然的正當性。誠然，司法者必須受制定法的拘束，應當服從立法所作出的價值判斷，但這並不意味著司法者只能機械地適用法律，只能充當毫無作為的角色。司法者對立法“不是一種盲目的服從，而是一種‘思考的服從’（ein “denkender Gehorsam”）。不是要求單純邏輯性地適用概念，而是要求一種考慮到利益評價……一種考慮到‘法律之精神與意義’的判決。”本文對陸勇案刑法困境及其出路的探討，至少給予我們四點啟示。
首先，體系化的思考對於提高刑法適用的質量具有重要的意義。
如前所述，對於陸勇案或類似的涉及買賣未經批准進口的藥品的案件，至少存在六種可能的去罪化路徑。前文對這些路徑的考察，基本上是按照“構成要件—違法性—有責性”的體系位階來展開的。
國內有學者曾形象地將法律比作一張（法）網，認為法律概念、原則以及由此構成的法律規範相當於網線，而法教義學等於是“法網結構學”，相當於編織法網的結構，沒有它，堆積再多的網線也不會編織成法網。法教義學有助於減輕裁判者價值衡量的負擔，而使裁判者直接得出契合法律背後基本價值選擇的結論；在某種意義上，它就是價值判斷的“口訣”。很顯然，對於法教義學而言，體系性是其首要的特徵。羅克辛將體系性建構的優點歸納為：使案件審查變得容易而經濟；體系性秩序作為平等和有區別地適用法律的前提；簡化與優化法的可操作性；體系性的關聯可作為法續造（Rechtsfortbildung）的指南。體系化的思考不僅可以起到類似判例制度的功能，有助於落實法的安定性價值，而且由於不遺漏重要因素的檢驗，客觀上能為實現個案公正提供更多的救濟渠道，從而大大提高刑法適用的質量。
其次，刑法解釋中不可固守先前理解，應當以解釋結論的合理性作為是否固守先前理解的準繩。
在解釋具體的刑法規範時，解釋者必然要將自己的先前理解帶入解釋的過程之中。這樣的先前理解包括兩個層面：一是個人性的先前理解，即解釋者個人對刑法規範應有含義的期待，把根據自己的生活經驗所認識的含義賦予刑法規範；二是歷史性的先前理解，即解釋者群體對刑法規範應有含義的期待，它是在既存的學說和判例中呈現出來的歷史地形成的關於刑法規範含義的共同看法。
在刑法解釋中，先前理解自有它的意義，它有助於迅速地在當下的案件與解釋者頭腦中既有的意義結構之間建立起關聯。事實上，由於解釋者無法掙脫自己的生命場景，無法掙脫先前的存在與經驗所給予他的視界與觀念，所以，根本就不可能存在無先見的解釋。
然而，承認先前理解的必要性，並不意味著固守先前理解。解釋者“應當將自己的先前理解置於正義理念之下、現實事實之國、相關條文之間進行檢驗，如果這種先前理解符合正義理念、能夠公平地處理現實案件、與相關條文相協調，便可以堅持這種先前理解。但是，當自己的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標準）時，必須放棄它；當自己的先前理解不能公平地處理現實案件時（按先前理解處理案件不能被一般人接受時），必須放棄它；當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與衝突時，也必須放棄它。放棄先前理解之後，應當尋求新的解釋結論，再將新的解釋結論置於正義理念之下、現實事實之中、相關條文之間進行檢驗，直到得出滿意的結論為止。”
前文對銷售假藥罪中“假藥”的解釋，便是這樣的例子。根據初步的判斷或先前理解，只要是“必須批准而未經批准生產、進口”的藥品，就可界定為“假藥”。然而，這樣的理解在當前的制度語境中會帶來不公正的後果。於是，就要修正對“假藥”的這種理解，而根據《藥品管理法》第48條第2款第（二）項規定的上下文重新解讀，將“必須批准而未經批准生產、進口”與“即銷售的”解讀為“假藥”的兩個並列要件。
再次，刑法解釋不應迴避實質的價值判斷。
應當承認，刑法規範本身就凝結著立法者的價值判斷，當司法者運用建立在形式邏輯基礎上的三段論，來完成整個涵攝的過程，本身便是在實踐立法者的價值判斷。因而，法解釋論中對形式推理的強調，並不是要與實質的價值判斷切斷關聯。
在此種意義上，有關實證主義欠缺價值判斷的指責可謂並不成立：“一方面，實證主義者是在給定價值的基礎上進行後續的分析與論證的；另一方面，任何法律體系中都包含有經過審慎選擇而固定下來的價值，法律適用也必然是包含價值判斷的實踐。”
然而，承認形式推理之於法的安定性的重要，並不意味著任何法外的價值判斷都不被允許引入刑法體系之中。由於立法所做的價值判斷往往只是勾勒了大致的輪廓，必須由司法者去充實具體的細節與填補其間的空白。同時，立法活動的政治性與群體性的特性，也使得價值判斷上的不明確乃至相互矛盾或者缺漏成為司空見慣的現象；此外，刑法體系的開放性也要求，在具體適用刑法時，不能對其間的價值判斷作固化的處理。
因而，對於司法者而言，在具體適用刑法的過程中，總是存在進行實質的價值判斷或利益衡量的現實需要。在刑法解釋中，司法者應當著眼於整體法秩序的視角，在考慮刑事政策所代表的價值取向的基礎上，對其間的價值判斷作出合理的界定。法外的價值判斷如果能夠為刑法文本的開放性所容納，在通過法解釋完成由外在價值向內在價值的轉化之後，最終會成為刑法體系本身的價值判斷。
最後，有必要通過靈活運用解釋技術來拉近刑法解釋中的應然與實然。
當人們就某個法律規範的理解產生爭論時，爭論的其實不是法律是什麼，而是法律應當是什麼。可見，法律解釋中的應然與實然從來都密不可分。也正是基於此，國內學者指出，從法律與法學的規律來看，“形式”與“實質”的區分或對立並不真正存在。在法教義學的框架下，二者能夠共存。對合理的價值判斷的強調，體現的便是對刑法解釋中的應然的追求。
價值判斷與解釋技術構成刑法解釋的兩大支柱。合理的價值判斷需要藉助解釋技術才能實現，只有通過靈活運用解釋技術，才能將外在的合理的價值判斷整合入刑法體系之中。因而，在個案的處理中，司法者如何將實質的價值判斷與各種解釋技術相融合，如何在合理的解釋結論與制定法文本之間建立必要的關聯，具有至關重要的意義。
對實質合理的價值判斷的追求，只能在法條文義可能性的範圍之內來進行，這既是根源於罪刑法定原則的要求，也是刑法解釋的解釋特性所使然。同時，司法者不能將價值判斷直接用於裁判，而只能通過法教義學上的“連結點”，如一般條款、法律解釋（尤其是目的解釋）、法律漏洞補充等，才能將其引入法律論證。司法者要學會靈活運用目的解釋與體系解釋等方法，善於借鑑國外刑法的規定與審判實踐，通過分析特定概念與其他用語的關係，特定法條與其他法條（包括其他部門法條與憲法法條）之間的關係，合理確定刑法規範的目的，來拉近刑法解釋中應然與實然之間的距離。
編輯：易水寒天、凌嘯、墨汁、景煊、羊咩咩、沁慶
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