作者|熊雅柔
校审|程麒台、黄寅
从“操纵证券市场”到“违法所得18亿”，从“步赵薇后尘”到“接棒范冰冰”，前些年还作为“有生意头脑明星”代表的黄晓明转身便陷入证券违法的舆论危机。前有报告称“黄晓明卷入操控18亿股票案”句句“实锤”，后有黄晓明对“此事非本人操作，是理财失误”言之凿凿。两方唱罢，事件落定，让大小明星“如履薄冰”的2018年仍在继续，可内参叔却对黄晓明的公关回应“耿耿于怀”。究竟黄晓明有没有参与高勇账户组操纵“精华制药”案？是不是只要不是本人所为，就可以“逍遥法外”？是不是不承担行政责任，就可以免于其他责任？且听内参叔一一道来。
一、黄晓明如何被“卷入操控18亿股票案”
1、 高勇案始末——证监会如是说
2018年07月03日，针对高勇账户组操纵“精华制药”案，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）发布《中国证监会行政处罚决定书（高勇）》（〔2018〕47号，下称“《行政处罚决定书》”）。
证监会认定了高勇实际控制账户组和高勇账户组操纵“精华制药”的事实。关于高勇账户组实际控制情况，证监会认定高勇为北京护城河投资发展中心（以下简称护城河投资）合伙人，其实际控制好雨7-高勇、好雨7-路某（为华宝信托有限责任公司“时节好雨”7号集合资金信托计划的子账户），黄某、张某燕、张某、吴某江、倪素某、倪松某、姜某、黄某明、徐某、朴某娜、薛某、吴某丰、崔某欣、吴某等16个证券账户（以下简称高勇账户组）；证监会将高勇账户组操纵“精华制药”情况分为三个阶段：
阶段一：认定高勇使用其实际控制的账户组，在2015年1月12日至2月17日期间，大量建仓买入“精华制药”，并在建仓过程中存在集中资金优势，拉抬“精华制药”股价的行为。
阶段二：5月25日至6月4日，在“精华制药”复牌后，高勇账户组集中资金优势，连续9个交易日在开盘集合竞价阶段以涨停价进行大笔申报，每日申报数量均远超市场实际成交可能。
阶段三：6月5日至7月22日，高勇账户组将前期建仓股票集中卖出，并在6月19日上午9:43至10:07:51期间，集中资金优势，以连续交易方式拉抬、维持“精华制药”股价。
高勇的上述操纵行为，共计获利897,387,345.82元。
2、黄晓明否认违法，力证清白
在《行政处罚决定书》中，证监会认定：“黄某明账户开立后由其母亲张某霞管理使用。经路某介绍，张某霞将黄某明证券账户部分委托高勇管理，该账户涉案交易由高勇作出。”这与黄晓明方说辞一致——8月11日和8月15日，针对“黄晓明卷入操控18亿股票案”等报道，黄晓明工作室和黄晓明本人发布两次声明：黄晓明不认识高某，也未曾接受过证监会任何处罚；股票账户开立后由母亲代为管理，经由路某介绍转委托给高勇管理。黄晓明本人和其母亲从未参加过任何股票操纵。
可见，黄晓明承认该交易由其账户作出，只是“所托非人”，才酿成这场舆论危机。
3、如何处罚——证监会如是说
一方面，基于认定的事实，证监会认定高勇的行为违反了《证券法》第七十七条第一款第（一）项、第（四）项的规定，构成《证券法》第二百零三条所述操纵证券市场情形，没收高勇违法所得897,387,345.82元，并处以罚款897,387,345.82元。
另一方面，行政处罚的当事人为高勇一人，高勇实际控制的账户的开立人均未受罚，黄晓明自然也不在受罚之列。
二、“出借账户”还是“委托理财”？
（一） 出借账户——违反证券账户实名管理的行为
我国证券法律法规要求证券账户实名管理。《证券法》第一百六十六条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《中国证券监督管理委员会公告[2015]19号——关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》则进一步要求严格落实证券账户实名制，进一步加强证券账户管理，强化对特殊机构账户开立和使用情况的检查。
而出借、借用账户则是证券法律法规明确禁止的违反证券账户实名管理的行为。根据《证券法》第八十条，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借、借用自己或者他人的证券账户。《证券登记结算管理办法》则专章规定了证券账户的管理，第二十二条规定：“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用。”《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》第65条则将“违规使用他人的证券账户” 作为可以注销或限制使用账户的情形之一。《中国证券监督管理委员会公告[2015]19号——关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条明确规定：“任何机构和个人不得出借、借用自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。”《中国证券登记结算有限责任公司关于对证券违法案件中违反账户实名制行为加强自律管理的通知》则是针对出借、借用行为的专门规定——对相关当事人除采取注销账户、限制使用等措施外，将同时采取一定时期内限制新开账户、列为重点关注对象等处罚措施。
虽然上述法律都是对出借、借用账户的规制，但是却没有解决出借、借用账户如何定义的问题。一般来讲，出借行为是将证券账户提供给他人使用的行为。他人取得账户后，自行投入资金并操作，对投资结果损益自担。结合高勇案，根据《行政处罚决定书》的认定和黄晓明方面的澄清，黄晓明将账户委托高勇运营，但我们尚不清楚双方关于资金由谁来出、损益由谁承担的约定。内参叔倾向于认为双方的关系更接近于委托关系——账户中的投资资金应为黄晓明所出，投资结果也由黄晓明享有，高勇只负责运营账户，一是因为这更加符合我们对“委托”的一般理解，二是因为尚未有证监会公示的针对黄晓明等人出借账户的行政处罚信息。因此，内参叔认为不能认定黄晓明等人存在出借账户的行为。
（二）委托理财——违法所得由谁来缴值得推敲
上文已述，内参叔更加倾向于认为黄晓明、黄晓明母亲和高勇之间是一种委托代理关系。《合同法》第四百条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”黄晓明先将其开立的账户委托给其母亲管理使用，其母亲再经路某介绍，将账户部分委托高勇管理，黄晓明的账户由此经历了委托其母和转委托高勇两个阶段。在委托合同的基础关系之上，黄晓明、其母亲和高某形成了被代理人、代理人和复代理人的关系。
由于不知道黄晓明、黄晓明母亲和高勇之间具体达成了怎样的委托协议，我们自然对委托权限范围不够了解。从委托代理的后果承担规则上看，如果涉案交易在代理权限之内，那么根据《民法总则》第一百六十二条，有权代理的效果由被代理人承担，交易所得应归属黄晓明，证监会“没收高勇违法所得897,387,345.82元”的决定是否合理值得推敲；即便涉案交易不在代理权限之内，以黄晓明个人账户进行交易的行为也很可能满足“相对人有理由相信行为人有代理权”的条件，构成《民法总则》第一百七十二条规定的表见代理，代理所得仍然归于黄晓明。此种情况下，证监会将违法所得认定为高勇的违法所得是否合理，也有待商榷。
当然，不排除双方之间对委托行为所得利益有其他的分配规则，但这种约定也恰恰失掉了委托关系的“底色”。
三、即便不受行政处罚，黄晓明在民法上也难辞其咎
上文已述，在证券法的层面上，虽然内参叔认为违法所得应由黄晓明等人交纳，但是证监会认定黄晓明不是被处罚对象。这种认定是合理的，因为《证券法》第七十七条第（一）项“单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量”和第（四）项“以其他手段操纵证券市场”、第二百零三条“没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”未将违法主体、被处罚主体限定为证券账户开立人。内参叔认为，证监会之所以未将黄晓明等人列为被处罚人，是因为其仅认定黄晓明等人的账户由高勇实际控制，没有认定黄晓明等人明知并参与涉案交易。这种认定从证券法上来看是合理的，我们可以认为证券法上的违法行为人只有高勇，而不包括黄晓明等人。
但是，即便不受证券法的处罚，黄晓明在民法上也难辞其咎。从代理行为违法的角度来看，根据《民法总则》第一百六十七条，被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。需要说明的是，这种连带责任不是《行政处罚决定书》中没收违法所得、罚款的行政责任，而是民事责任。内参叔认为，在高勇案中，黄晓明即便不知道高勇所为，也应当知道交易行为：一则黄晓明将账户部分委托给高勇管理，也就说明剩余部分可能由自己进行管理。出于自己管理的需要，黄晓明可能经常查询账户信息，这样就能够对高勇进行的交易有所了解；二则根据《证券法》和《证券登记结算管理办法》，证券交易并非普通的买卖，需要“雁过留痕”，进行登记。证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料。具体而言，投资者通过证券账户持有证券，证券账户用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况。证券登记结算机构根据证券账户的记录，确认证券持有人持有证券的事实，办理证券持有人名册的登记。证券登记结算机构应当保证证券持有人名册和登记过户记录真实、准确、完整，不得隐匿、伪造或者毁损。由此，这种登记很可能需要证券账户开立人的配合。黄晓明作为账户开立人，又怎会不知道高勇所为的交易情况？因此，内参叔认为黄晓明对交易情况很可能是应该知道的，却未作反对表示，应当和高勇承担连带责任。比如，当交易行为由于违法而无效，黄晓明可能需要跟高勇承担对交易相对方的返还财产、赔偿损失的连带责任；再比如，当违法交易造成了其他股民的损失，黄晓明可能也需要承担赔偿损失的连带责任。
四、内参叔曰
虽然闻道有先后，术业有专攻，但是内参叔在上述分析之余，想对黄晓明的危机公关评价一二。
从法律上看，虽然媒体关于“黄晓明操纵市场被罚18亿”的报道实有不妥，但是黄晓明多次以“不是本人所为”试图澄清也存在问题——若事事都需要本人所为，法律构建代理制度还有何必要？若只需对自己的行为负责，那么被代理人何以既享受代理之便利，又无需为代理人之行为承担任何责任？从情理的角度来讲，既然已经承认违法交易出自自己的账户，又反复以“不是本人所为”澄清，难免有推脱责任之嫌，倒不如坦然承认来得爽快。
此次事件虽然不至于让黄晓明“步赵薇后尘”，也谈不上影响其未来的璀璨星途，但是确实值得注意和警惕——请“黄晓明们”明白，“不是本人所为”不是可以逃避责任的万金油，真正的保护伞是事前的审慎和事后的担当。
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