昨天，崑山警方認定於海明正當防衛的消息，刷了屏。《天下說法》第一時間轉發，並在個人微博上點評其為“具有里程碑式的意義”。朋友圈基本上也是一片點贊。昨天也是神了，全是好消息。除了這個，還有廈大解聘周運中，開除田佳良。還有鄭展江同案犯蕭裕超起訴我名譽侵權案被白雲區法院駁回，算是不戰而勝吧。
8月29日上午，我寫過一篇關於崑山案的文章，把該案描述為“一出牛二式的悲喜劇”。因為前一天看到該案的新聞時，第一時間想到的就是水滸裡的楊志賣刀的故事。在微信公眾號上，我應該是第一個用楊志牛二典故來對比崑山案的，因為其他文章如此借喻的時間都在我之後。我這麼表述，就是想形象地描述劉海龍的無賴行徑和於海明的無奈反擊。
牛二是《水滸》裡的一個小混混，書上說他“專在街上撒潑、行兇、撞鬧，連為幾頭官司，開封府也治他不下”，說白了就是個市井無賴小人，大罪不犯、小惡不斷，耍耍無賴，則是這類人特長。一般人都沒時間和精力跟這類小人耗，所以都敬而遠之。一時間牛二在東京城內也算是混得順風順水，水滸上說，“滿城人見那廝來都躲了。”後來，牛二碰上了退伍軍人楊志。
楊志武舉出身，原為制使，也算是當過兵的人，後來因武裝押運的貨物（生辰綱）丟失，落魄街頭，鬱郁不得志。牛二這個潑皮找茬，楊志原也想息事寧人，一忍再忍。牛二這種人，一貫囂張跋扈慣了，欺負的都是遵守規則的老實人，因為他算準像楊志這種老實人肯定不敢怎麼樣，他可以藉機逞能。結果，這個楊志想起自己一生潦倒，還要被這廝欺負，一時火起，拿刀把牛二給宰了。“你有種就殺了我”，成了牛二最後的牛逼話。
最近發生在崑山的這起砍人案件，讓我想到了《水滸》裡的楊志和牛二。網上資料顯示，這個從寶馬車裡出來的紋身“龍哥”顯然是社會人，一查其三十多年的經歷，進監獄、看守所和拘留所竟是家常便飯，可謂劣跡斑斑。騎電動車的白衣男，生平不詳，但從監控視頻來看，確實是在一再退讓的情形下，仍被“龍哥”追砍，後來他撿起“龍哥”掉在地上的刀，反手追砍對方，導致“龍哥”死亡。一出悲劇，有人卻看出黑色幽默。
我當時確實也分析了該案在實踐中可能的發展方向。“酒駕、壓實線、違規佔用非機動車道，這都不說了，在理虧的情形下先打人，還持管制刀具傷人，若不是後面的反轉，他本身至少已經構成了尋釁滋事罪或故意傷害罪，白衣男反而是受害人。往嚴重說，在掃黑除惡的大環境下，紋身男都夠上惡勢力了。”我當時判斷，若白衣男防衛過當，定故意傷害，也應考慮到死者存在嚴重過錯的情節，不會判太重，估計十年以下的概率極大。
可就是這麼一句並非該文重點的分析，成了方舟子等人說我預判白衣男故意傷害的罪證，甚至造謠說我是要做罪輕辯護。這種不顧上下文斷章取義的功夫，自嘆不如。殊不知，我在那篇文章裡還特別提到，前最高法副院長沈德詠的《我們應當如何適用正當防衛制度》，介紹該文承認了司法實踐中對於正當防衛的適用比較保守，不敢或不善於適用正當防衛制度，導致刑法中的有關條款處於“休眠”狀態。尤其提到那篇文章裡的“根據常情常理考量正當防衛制度的司法適用”對這個案件的借鑑意義。
以當時的情形，預判正當防衛或者防衛過當，都不能說是錯誤的，因此案情確實不是確定無疑，若正當防衛無疑，於海明也不會第一時間就被採取強制措施。且不說當時法學界對該案的爭論很大，即使現在，案件定性在理論上依然是存在爭議。因為根據警方的措辭，劉海龍持刀對於海明是“擊打”，造成的傷是兩處“條形挫傷”，而不是開放性創口。而於海明對劉海龍是“捅刺”劉海龍腹部、臀部，“砍擊”右胸、左肩、左肘，傷口第1刀為左腹部刺戳傷，致腹部大靜脈、腸管、腸繫膜破裂；其餘4刀依次造成左臀部、右胸部並右上臂、左肩部、左肘部共5處開放性創口及3處骨折，死因為失血性休克。
按照以往經驗，此類案件，定防衛過當的可能性是極大的。因為劉海龍如果是砍了於海明多下，不應該只是兩處“條形挫傷”，警方的描述也不應只是“擊打”而不是“砍擊”。相反，於海明的反擊幾乎都是要害部位。實證研究表明，正當防衛辯護的案件，一百件中只有大約四件是認定構成的，也就是說，有96%的概率認定是防衛過當。這或許也是崑山警方第一時間對於海明採取強制措施的原因。若沒有輿論的介入，本案被定防衛過當，並在十年以下量刑可能是大概率的。
當然，這種分析是很謹慎和保守的，基本上是基於規範主義，而不是理想主義。作為一名法治理想主義者，我當然是希望傳統的正當防衛司法認定，在這一次可以獲得突破。8月28日傍晚，我的助理告訴我，於海明的同學聯繫他，希望我可以為於海明提供法律幫助。當時我就已經想朝著正當防衛辯護做努力了。因為這幾年我接的刑事案件，幾乎都是無罪辯護，罪輕辯護的基本不接，只有無罪辯護才最有挑戰性的。但無罪辯護的思路，並沒有公開說，只有在一次次的私下溝通中談過。免費提供法律援助，也是當時的真實想法。
8月29日，我在微信公眾號上發佈了一篇《為什麼我想為崑山案白衣男於某辯護》，這篇文章在獲得幾萬的閱讀量後被管理員刪除。在該文中，我公開表示，若於某家屬委託我，可以不收律師費，提供法律援助。因為我認為該案的社會意義，絕不是金錢可以衡量的。我在該文中還表示，此前對防衛過當的考慮，只是站在辯護律師角度，儘量評估對犯罪嫌疑人和被告人不利的因素，把公安檢察機關可能認定其有罪的原因做一個策略性分析，並不是我作為辯護律師的現實策略。分析可能性，跟最後採取什麼策略，完全是兩碼事。
我寫道：“站在普通民眾的角度，大多數人都願意同情白衣男於某。你好端端地在路上騎車，有人從後面別上來，一堆人仗著人多勢眾，還不依不饒地打你。然後有疑似黑社會性質的人拿刀砍你，你不反擊就有可能被砍死，反擊的話，如何掌握力度？僅僅砍傷紋身男，後果可能更麻煩，對方是否會對你以及你的家人持續威脅或傷害？因此，法律上所要求的‘制止不法侵害’在現實中可能遭遇很多尷尬的現實，你會陷入‘社會人’沒完沒了的報復和傷害。你碰上他，你的厄運似乎就不可避免了。”
我也表示過：“律師除了要充分考慮證據和事實外，還必須充分尊重當事人的意願，要為了委託人利益的最大化去努力。如果案件中陸續呈現的證據，對於某無罪有著極大的作用，那麼就要在告知其風險的情況下，建議其不認罪。如果發現案件中的證據對於某極其不利，罪輕辯護可能會是更理性的選擇，也不妨從更輕量刑的角度考慮，切不可為自己出名而拿當事人去冒險。我們是要救他，不是為了自身利益去害他，所以一切都要朝著最有利於他本人的方向。”
我在該文的最後說，“做刑辯多年，經歷多比這大的案件多了去了，沒有任何炒作或者蹭熱點的意思，而是出於對一個平白無故遭遇不法侵害的公民的命運的深切關注，出於對刑法上正當防衛條款可能拓展的界限的現實努力，出於對這個前法治社會刑事案件中公平正義的渴望，以及出於對人性陰暗中那原本可以存在的光亮的期待。就算最後我不能為於某辯護，也請認識他的人，代為轉達我的關切，願他可以獲得公正的審判，也願作為這個社會最後一道防線的司法，還有經得起考驗的善良和溫情。”
如果說這篇文章的重點，已經轉到“對刑法上正當防衛條款可能拓展的界限的現實努力”了，那麼8月31日我在《環球時報》上發表的《崑山案，法治面對雙向審視》，則幾乎是完全站在支持正當防衛的立場了。相對該報一向保守的語言風格，表述上已經有所突破了。
在該文中，我表示：“從社會效應來看，剛性的法律條文不能過於脫離民眾樸素的是非善惡觀念，與主流價值觀背道而馳。站在普通民眾的角度，很多人願意同情電動車司機於某某，也是有代入式的自身安全考慮。一個守法公民，遭遇疑似黑社會性質的人圍毆，還有人拿刀砍你，你不反擊就有可能被砍死。反擊的話，如何掌握力度？是否可以做到“精確”的正當防衛？當法條的苛刻跟現實條件下的無奈產生衝突，是應當反思立法，還是可以能動地司法？”
我在指出“司法實踐中對於正當防衛的適用比較保守，不敢或不善於適用正當防衛制度，導致刑法中的有關條款處於‘休眠’狀態”後，又進一步認為：“在當下掃黑除惡的大環境下，亟待重塑一個邪不壓正的社會氛圍。打擊黑惡勢力，保護人民群眾生命和財產安全，也是一種政治目標。當然，司法不應被輿論所影響，它可能是理性的，冷冰冰的，不近人情的，但它必須有起碼的是非和對錯，要符合這個社會對正義的追求。”
8月31日晚上，我在微信群裡跟朋友聊天，曾經做過這樣的一種分析：該案的輿情如此巨大，已經超越了任何一次案件，包括疫苗案和滴滴案，而且逐漸形成了一邊倒的聲音，空前團結。現在誰要說是正當防衛，就一片讚譽，誰要說是防衛過當，就一片罵聲，這是幾億網民樸素正義感的凝聚。如果崑山警方要定防衛過當，就會被口水淹沒，如果崑山檢察院要起訴，也會被口水淹沒，法院要定罪，更會被口水淹沒。這是誰都無法承受的政治代價。哪個部門願意為了一個劣跡斑斑的小混混，與全國人民的民意為敵呢？
於海明家屬並沒有委託我做辯護律師，我完全理解和接受，也真誠地祝福於海明可以獲得無罪。至於我的觀點被人誤解，那都是小事一樁。我所關注的是，正當防衛的理論和實踐，這次能否獲得一次突破，哪怕是個案。據我所知，於海明家屬沒有委託任何一位知名律師。於海明被認定正當防衛，與我無關，但符合我的期望。但是他被認定正當防衛後，有北京和江蘇多個律所同時冒出來聲稱他們是於海明的辯護律師，我就呵呵了。這個案件的最終結果，跟律師沒有一毛錢關係，何必冒功，又何必自作多情呢？
倒是我朋友圈的孔德峰律師，做了一番冷靜的思考。他說，什麼時候公安機關的意見，成了檢驗“法律判斷”的唯一標準了？如果這個邏輯成立，法律人也都應該放棄思考了，律師也該放假休息了吧？很多法學專家看完一遍視頻就開始對於海明的行為下結論說是正當防衛，這樣對嗎？法律人區別於普通人的一個基本點在於，是否對於案件事實具有審慎的態度，沒有具體掌握案件事實，就不能斷然作出肯定性結論，違背這一基本常識，即便你的“預測”和公安機關的認定一致，也也沒什麼好炫耀的。普通人追求的是直覺的正義，而法律人追求的是“法律論證”的正義。於海明案，“法律”的因素到底發揮了多少作用？
這也是我對法治的隱憂。我樂見於海明無罪，我也樂見正當防衛的實踐取得突破，更希望這個社會是一個邪不壓正的社會。但這一次，究竟是法律的勝利，還是輿論的勝利？如果沒有如此清晰的視頻流傳到網上，如果沒有輿論的大規模持續關注，如果沒有崑山警方的果斷反應，如果沒有掃黑除惡的環境背景，正當防衛的結果會來得如此輕鬆嗎？
（題外話，今年在北京市高級人民法院也有一個類似的案件，一位上訪農民在北京遭城管扣車、搶錢並毆打，情急之下，用賣豆腐的刀掄了一下對方，結果刀中對方腹部，城管後來經搶救無效死亡。該農民一審被判無期徒刑，目前二審過程中，期望開庭審理。敬請共同關注。）
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