上個星期，小管在跟一個朋友
分享“HR必備50條法律要點乾貨”時
才知道，這篇文章對HR寶寶幫助非常大
大家都期盼著儘快更新第二期
如何避免成為企業的“背鍋俠”
避免不必要的用工風險
同時還能保護企業的利益
小管為大家精心奉上
HR必須掌握的50條勞動法要點（下）
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即使企業能證明勞動者“不勝任工作”，但是在之後的調崗調薪爭議中還是被認定單方非法變更勞動合同，導致企業敗訴，為什麼？企業該如何規避?
答：企業敗訴的主要原因是不勝任和變更勞動合同等行為均沒有員工簽字認可的書面證明材料，即使員工口頭認可了，到了法院，企業也拿不出證據。要想規避，就要完善企業各項人力資源工作的流程，尤其是涉及到勞動合同變更、不勝任及調薪，一定要事先拿出不勝任的理由，並與員工就不勝任進行真誠的溝通，從幫助員工的角度出發，給員工機會以提高，並安排相應的導師進行輔導，讓員工誠服，然後把相關談話記錄、協商調崗結果、調薪表一併讓員工簽字後再執行。
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勞動者自己提出辭職，單位還需要支付經濟補償？
答：實際上，依據勞動合同法第38條、第46條的規定，如果公司存在違法行為，勞動者以下列理由提出解除勞動合同的，公司仍需按照勞動者工作年限支付經濟補償，即：
1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
2）未及時足額支付勞動報酬的；
3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權利的；
5）有欺詐、脅迫、趁人之危等情形致使勞動合同無效的；
6）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。
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員工認同績效考核結果，但是企業在“基於不勝任工作而調崗調薪、解僱辭退”的案件中還是敗訴，那麼企業該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴？
答：首先要程序合法。
按照《勞動合同法》第三十一條：用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應用採用書面形式。變更後的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
《勞動合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。
以上兩條說明，如果變更勞動合同可以雙方協商一致，但需書面形式；如果不能勝任工作，採取培訓方式一定要有培訓記錄，採取調整工作崗位的，一定要有雙方簽字的書面協議；如果培訓後仍不能勝任的，支付一個月工資或提前三十日通知，可以解除勞動合同。
企業在執行過程中一定要注意：雙方溝通、書面形式、培訓輔導及調整工作崗位，注意調整工作崗位時就伴著調薪，就要有調薪表的雙方簽字認可文件。
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企業根據績效考核結果扣減員工績效獎金，很多時候被認定非法剋扣工資，企業該如何抗辯或日常中怎樣做，才能避免敗訴？
答：首先要有明確的薪資制度、績效管理制度，明確工資是由幾部分構成的，績效考核是如何規定的，這些制度一定要經過工會或職工代表大會參與制訂，並進行公司內部公示、宣貫、培訓，並且培訓要有員工簽字認可的書面證明。
其次在實施績效考核過程中，要按照公司合法的規定執行，考核結果要有上級領導和員工簽字認可的書面考核表，根據考核結果按照公司績效管理制度核算績效獎金。切忌工資和獎金不分，混在一起。
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企業通常根據經營需要而調整員工的崗位或地點，但是員工可提出被迫解除並索賠經濟補償，日常中企業該如何做，才避免案件敗訴？
答：工作崗位、工作地點也是屬於勞動合同中必備的幾個條款之一，原則上發生變化，也屬於變更勞動合同的範疇。
關於工作地點的，一般在勞動合同中最好不要明確寫明XX市XX區XX號，尤其是有多個分子公司遍佈全國各地的，要寫寬泛一些，比如：北京、上海、天津或者寫總公司及分子公司所在地。
關於工作地點、崗位、薪酬這些敏感話題，應該在勞動合同中明確規定，公司會根據企業經營業務的需要及員工個人的特長、工作能力及身體狀況，調整員工的工作地點、崗位、薪酬，以上調整原則上應由企業和員工協商一致。
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勞動合同約定的崗位發生變化，但沒有辦理相關手續，員工到新崗位一段時間後要求恢復到原崗位，往往成立，企業該如何抗辯？
答：這種情況的抗辯沒有書面證明，企業一般會敗訴。最好還是和員工協商，瞭解員工的想法，找到他的需求和企業需求重合的部分，處理此事。如果已經上升到法院，那就請證人（新崗位的同事、上級領導及當初與他溝通調整崗位的人）出庭，並拿出他在新崗位上工作過的相關證據，證明他同意去新崗位工作，並已有事實工作發生。
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假設女員工固定月薪為3000元，浮動月薪為7000元，過去12個月的平均工資為8000元，懷孕及產假期間究竟該按什麼標準支付？
答：
首先，懷孕期間如果正常上班，按正常出勤支付工資，浮動月薪按員工正常工作來處理；其次，如果已經生育，產假工資由生育津貼來支付。
按照北京市生育津貼支付的規定，女員工生育津貼按照職工所在用人單位月繳費平均工資除以30天再乘以產假天數計發。
生育津貼高於本人產假工資標準的，用人單位不得剋扣；生育津貼低於本人產假工資標準的，差額部分由用人單位補足。如果因用人單位原因未參加生育保險的，由用人單位按照生育津貼的標準支付。其中，產假工資標準為員工生育前12個月的平均工資。
所以，如果該女員工單位的月繳費平均工資為5000元，生育假為4個月，則她可以領取20000元的生育津貼，同時按照規定，單位還應按8000元*4個月=32000元的標準，補足12000的差額給她。
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女職工休產假完畢後，往往原崗位已經有其他同事負責，女職工往往不接受新崗位，為此發生勞動爭議，企業該如何做？
答：一是與員工協商解除勞動合同；二是之前應該想到女員工產假休完回來上班的問題，要麼部門內部把工作進行分擔，要麼從其他部門借調，能不招新人的儘量不招新人。
如果發生勞動爭議，建議儘量採用協商的方式，企業最好真誠接受調解，為員工多考慮一些，員工也不會為難企業。
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競業限制協議應該在什麼時候簽署比較利於企業？內容條款要注意哪些細節，才能控制法律風險？
答：競業限制協議最好在員工離職時簽署，不是每個崗位都需要簽訂，要根據崗位在企業的關鍵性、掌握的關鍵信息、技術等因素決定是否與員工簽署競業限制協議。
《勞動合同法》第二十三條、二十四條和九十條都有相關的規定。
需要注意：競業限制可以約定違約金；競業限制期限內用人單位必須按月給予勞動者經濟補償；違約金未有最高額限制，企業根據自身情況可以與員工約定；競業限制的人員限於高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員；競業限制期限不得超過二年。
另外，簽訂的競業限制協議上，需要注意以下幾點：
1）明確解除勞動合同時，公司有權啟動或者放棄啟動競業限制；
2）明確啟動競業限制時，限制的時間段最長不超過××月；（雖然國家這個有規定）
3）明確啟動競業限制時，企業應支付的經濟補償金及支付形式；（這個國家也有規定）
4）明確啟動競業限制時，企業履行義務的條件下的員工義務，如定期彙報勞動關係情況及工作情況等。
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個別惡意勞動者白天工作效率低下，下班前申請加班，或者正常下班後在公司內逗留，離職後追討逗留時間內的加班費，企業該如何規避風險？
答：這是管理者的問題，員工的工作安排及業績考核應該由上級領導負責，HR應該第一時間把員工加班的情況告之該員工的上級領導，以避免惡意加班。
另外，加班要有明確的審批流程，逗留時間長並不能確定為加班，一定要有上級領導的簽字同意，並上報人力資源部後方可按加班執行國家相關規定。還可以申請不定時/綜合工時制來避免企業加班費帶來的風險。
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未經企業安排，勞動者自行加班，離職後追討加班費，企業該如何應對才確保勝訴機會更大？
答：定期修訂企業考勤管理規定，發現問題及時調整，並進行全員培訓，培訓要有員工簽字確認。
加強加班審批流程，一切以書面為準，提前審批生效，否則不予生效。加強管理人員的管理能力，使之能合理安排員工在正常工作時間的工作內容，並對能力欠缺的人進行有效的培訓和輔導，關注員工“德”在工作及生活中的表現，倡導宣傳公司企業文化，正向激勵員工，避免勞動糾紛。
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高溫津貼是屬於工資還是屬於福利，企業未按規定支付高溫津貼有什麼風險？
答：高溫津貼屬於福利，但是要計入工資總額。
根據《防暑降溫措施管理辦法》中規定：
第二十條 工會組織依法對用人單位的高溫作業、高溫天氣勞動保護措施實行監督。發現違法行為，工會組織有權向用人單位提出，用人單位應當及時改正。用人單位拒不改正的，工會組織應當提請有關部門依法處理，並對處理結果進行監督。
第二十一條 用人單位違反職業病防治與安全生產法律、行政法規，危害勞動者身體健康的，由縣級以上人民政府相關部門依據各自職責責令用人單位整改或者停止作業；情節嚴重的，按照國家有關法律法規追究用人單位及其負責人的相應責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
故用人單位安排勞動者在35℃以上（包括35℃）高溫天氣從事室外露天作業以及不能採取有效措施將工作場所溫度降低到33℃以下（不包括33℃）的，應當向勞動者發放高溫津貼。
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績效目標不合法合理的，往往不能作為衡量勞動者是否“勝任工作”的依據，企業該怎樣設定績效目標，才能作為衡量標準？
答：
1）績效指標需與員工的工作內容相關；
2）量化為佳；
3）考核者與被考核者雙方約定並存檔；
4）須有日常工作數據記錄。
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即使企業能證明勞動者“不勝任工作”，但是在之後的調崗調薪爭議中還是被認定單方非法變更勞動合同，企業敗訴，為什麼？企業該如何規避？
答：勞動合同法規定，員工不勝任工作崗位，不勝任工作，關鍵是有工作的"量化"指標證據，保證企業勝訴。
不過，很多單位都不太願意用這一條，而是“人性化”地進行調崗。當然，調崗就涉及到了薪資的調整問題，很多時候就出現了問題。因為薪資和崗位是勞動合同法中獨立的兩個合同條款，並不是強制關聯的。
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調崗調薪、崗變薪變，如何操作？
答：
1）公司透明公開的薪資體系，並經過職代會表決通過或工代會通報過，如果有集體合同作為佐證則最佳；
2）雙方調崗協議書中明確，調崗後將按照新崗位的薪資體系進行定薪；
3）企業也需要人性化一點，調薪可以循序漸進、逐步降薪，或者調整後薪資至少不低於同崗位的最低薪酬以及該崗位薪酬範圍的底限。
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勞動者對績效目標不確認，是否意味著該目標無效？如果必須經勞動者確認才生效，那麼企業的日常管理將何去何從？
答：理論上講績效目標需要考核者與被考核者雙方共同約定，但確實很多時候存在員工不確認的情形。從HR的角度講，可以利用兩種途徑想辦法：
1）員工入職教育過程中，明確員工所在崗位的JD、績效目標；員工對培訓記錄簽名確認。這個對新入職員工比較有效，但是對於績效目標容易改變的很多崗位來說，不太合適；
2）召開部門會議，以會議的形式宣讀每個崗位的績效考核指標，並經員工討論並提意見。如果沒有意見，做好會議簽到及會議紀要，併發送給相關人員。當然，這種強制性的確認工作，已經與績效管理的初衷背道而馳。
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企業根據績效考核結果扣減員工績效獎金，很多時候被認定非法剋扣工資，企業該如何做，才能避免敗訴？
答：
1）員工簽訂的勞動合同中不應包含獎金部分；
2）完善績效考核制度，明確績效考核等級的分佈比例及獎金髮放原則。
48
企業在什麼情況下可以代扣勞動者的工資？
答：
只有在下列情況下，用人單位才可以扣除勞動者的工資：
1）用人單位代扣代繳的個人所得稅；
2）用人單位代扣代繳的應由勞動者個人負擔的各項社會保險費用；
3）法院判決、裁定中要求代扣的撫養費、贍養費；
4）法律法規規定可以從勞動者工資中扣除的其他費用。
（詳情可見:根據工資支付暫行規定。）
49
法定休假日加班，用補休代替加班工資，行得通嗎？
答：
《勞動法》第44條規定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高於勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低於工資的百分之一百五十的工資報酬；
2）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於工資的百分之二百的工資報酬；
3）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低於工資的百分之三百的工資報酬。
可見補休並不適用於所有加班情形，勞動部在《關於職工工作時間有關問題的覆函》（勞部發[1997]271號）中認為，依據《勞動法》第44條規定，休息日安排勞動者加班工作的，應首先安排補休，不能補休時，則應支付不低於工資的百分之二百的工資報酬。補休時間應等同於加班時間。法定休假日安排勞動者加班工作的，應另外支付不低於工資的百分之三百的工資報酬，一般不安排補休。
50
經濟補償金與失業救濟金是否可以同時領取？
答：勞動合同解除後，用人單位對符合規定的勞動者應支付經濟補償金。不能因勞動者領取了失業救濟金而拒付或剋扣經濟補償金，失業保險機構也不得以勞動者領取了經濟補償金為由，停發或減發失業救濟金。
來源丨網絡
整理丨人力學苑（rlxy0418）
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