肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）
何嘉铭：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主要成员
——力求在诈骗犯罪辩护领域做到极致
一、如何定义犯罪未遂？
我国刑法总则对犯罪未遂的表述为：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”；由此可以看出犯罪未遂的三个特征：行为人已着手实施犯罪、犯罪未得逞、未得逞是由于行为人意志以外的原因。
刑法理论还强调犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，是因为“行为人未得逞是由于行为人意志以外的原因”是用以区分犯罪未遂与犯罪中止的标志。
二、一般诈骗罪未遂的认定标准是什么？
笔者在《从实务判例看诈骗罪既遂的认定标准》一文中提到，一般诈骗（既遂）的基本构造为：欺骗行为——对方产生错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。 这五个要素具有原因与结果的关联，并且存在固定的先后顺序。
一般诈骗罪是以行为人着手实施欺骗行为，作为区分诈骗犯罪预备与犯罪未遂的标志；又以行为人取得财产、被害人遭受财产损失作为区分诈骗犯罪未遂与犯罪既遂的标志。我们可以通过一个时间轴直观地展示一般诈骗行为的预备、未遂与既遂的界限——
综上，具体到诈骗罪，我们可以将诈骗未遂的认定标准总结为——行为人已着手实施欺骗行为，但由于意志以外的原因未能实际取得财产。
三、一般诈骗罪未遂的认定规则——案例说法
（一）行为人实施了欺骗行为，对方未产生错误认识
相关案例：（2013）海刑初字第2099号
裁判观点：
关于王×是否存在虚构事实、隐瞒真相等诈骗行为的问题。法庭认为，……王×一方面隐瞒了其发现车辆被淹的真实时间，还虚构了他人发现事故的事实，另一方面，她隐瞒了保险生效前，甚至是在上保险前，车辆已经被淹的事实，即隐瞒了保险生效前，事故已经发生的事实。从打电话报案，到填写保险理赔手续，接受保险公司询问，直到庭审当时，
王×始终隐瞒上述事实，足以认定其在报案理赔时存在“虚构事实、隐瞒真相”的行为。综上，王×是在明知事故已经发生的情况下才补上保险，并待保险生效后报案。整个过程是有目的性的整体行为，为了弥补或减少车辆被水淹所造成的经济损失。因而，从其拨打“95519”那一刻起，其已经具有让保险公司为其承担损失，非法占有保险公司财物的主观故意。虽然在办理保险理赔过程中，保险公司存在一定过错，事后也是保险公司约其去保险公司签定的定损协议，但其隐瞒事实真相报案即是一种自主行为。虽然，没有证据显示其存在执意闹赔的行为，但其事后撕毁保险公司的笔录，继续填写索赔申请书，与保险公司签订协议，也是其自主行为，客观上也是一种继续索赔的表现，对于协议中的“损失数额”也有其主观表示，符合诈骗罪的犯罪构成。虽然保险公司明知报案存在疑点，而与王×签订一次性定损协议，没有产生“认识上的错误”，但是，被害人没有产生错误认识，并不影响行为人的诈骗行为的定性。而且从法律层面上看，双方签订的只是一次性定损协议，而不是一次性赔偿协议，故只是对损失数额的确定，被害人并没有实际交付财物。这也正符合很多被害人及时发觉骗局而没有交付财物的“诈骗未遂”案件特征。 因此，被害单位的不当行为并不影响对王×自身行为的评定，王×的行为符合诈骗类犯罪的构成要件。
……
鉴于被告人王×已经着手实施诈骗，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；且本案事故系由客观自然灾害造成，被害单位在处理案件过程中亦存在一定过错，本院对被告人王×依法减轻处罚。
法律分析：
尽管王×实施了欺骗行为，但保险公司没有产生错误认识，因此并不具备诈骗罪的“被害人产生错误认识”的构成要件要素。保险公司没有产生错误认识，故没有实际向王×交付财物，属王×意志以外的原因导致其无法实际取得财物。
本案中，在行为人实施了欺骗行为后，若对方未产生错误认识，行为人也因此未取得财产，故认定为诈骗罪未遂。
（二）对方未处分其财产
相关案例：尚检公诉刑诉[2016]33号起诉书、（2016）冀0725刑初33号
裁判观点：
被告人曹某主观上有非法占有的目的，客观上虚构事实，虚开每个摊位8800元摊位票据，隐瞒商户并未实际缴纳8800元摊位费的真相，通过组织商贩非法上访，在网上散布抨击尚义县政府的虚假信息，向尚义县总商会索要264000元的摊位费，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，但被告人的诈骗行为被识破，总商会并未处分财产，因此属于犯罪未遂。
……
本院认为，被告人曹某以非法占有为目的，在被告人袁某某、刘某甲协助下，采取隐瞒真相、虚构事实的手段，虚开每户8800元摊位费，要求尚义县总商会退赔30户摊位费共计264000元，并通过信访制造压力。但三被告人在商业活动中确实存在损失，每户实际摊位费为2000元，共30户，计60000元，应予冲减，诈骗数额为204000元，数额巨大，三被告人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予定罪处罚。
尚义县人民检察院指控被告人曹某、袁某某、刘某甲犯诈骗罪（未遂），基本事实清楚，证据充分，指控罪名成立，但指控数额有误。法律分析：
本案中，曹某在商户未实际缴纳摊位费的情况下，由曹某向商户虚开每个摊位摊位费8800元的收据十一张，以要求尚义县总商会退赔30户摊位费共计264000元，实现非法占有的目的。但是由于其虚开收据的行为被识破，尚义县总商会未向曹某支付赔偿，曹某诈骗未能得逞。
本案中，尽管行为人已经实施了欺骗行为，但是由于欺骗行为未能产生错误认识等行为人意志以外的种种原因，使得对方未处分其财产，故认定为诈骗未遂。
（三）尽管对方处分其财产，但行为人未能取得财产
相关案例：（2014）穗天法刑初字第1749号
裁判观点：
在本案中，被告人以淘宝用户身份，利用支付宝账户进行交易转账结算，其行为和权利须遵循淘宝及支付宝服务协议和规则约定，根据上述分析，被告人对其支付宝账户及账户内资金仅具有相对控制支配权。被害人将30万元划入被告人控制的支付宝账户，被告人仅提取了其中6.8万元后，因淘宝公司发现该笔交易异常并主动采取限制取款功能、冻结资金等管控措施，致使其无法再提取余款23.2万元，余款最终由淘宝公司退还被害人。可见本案整个交易过程及支付宝账户均处于淘宝及支付宝公司的管控之下。因此，被告人对涉案30万元中的23.2万元并未取得实际控制。
综上所述，由于被告人对其支付宝账户内的资金不具有绝对的控制支配权，其已提取的6.8万元应认定为犯罪既遂；对未提取的余款23.2万元，应认定为犯罪未遂。
法律分析：
本案中，被告人已经提现的部分已被法院认定为取得实际控制的部分，但支付宝账户内有23.2万元被淘宝和支付宝公司及时冻结并退还被害人。由于淘宝和支付宝公司的原因，行为人无法提现也就意味着行为人根本无法实际取得该部分财产。
因此，对行为人未能提取的23.2万元的这一部分，法院认定为诈骗未遂。
（四）诈骗罪既遂与未遂并存时如何量刑？
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”
四、本文结语
本文根据刑法总则对犯罪未遂规定，以及刑法分则对诈骗罪的规定，通过三个司法判例来分析诈骗罪未遂的具体情形及法院认定成立未遂的标准，以供参考。
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