作者：王道勇 律师 高工 造价师 浙江和义观达律所
一、案例索引
最高院《湖南慧翰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2018）最高法民申1399号，审判长陈宏宇，裁判日期二〇一八年五月二十九日。
二、案情简介
当事人法律关系：发包方湖南慧翰房地产开发有限公司（以下简称慧翰公司），承包方衡阳华泰建筑工程有限责任公司（以下简称华泰公司）。
双方签订《建筑工程施工合同（简易条款）》约定“没有按时支付履约保证金500万元，合同无效”或“合同自动失效”的约定，应属于附合同解除条件的条款，自条件成就时合同解除。履约保证金并计息月2分”。
后华泰公司向支付慧翰公司400万元履约保证金。双方又签订了《人工挖孔墩施工合同》《人工挖孔桩墩补充协议》。华泰公司完成人工挖孔桩墩后撤场。慧翰公司主张华泰公司施工的人工挖孔桩严重偏位。慧翰公司一直没有返还400万元履约保证金。原审认为《建筑工程施工合同（简易条款）》无效、但仍按照月息2分的标准计算占用400万元履约保证金的利息损失。华泰公司不服向最高院申请再审。
争议的焦点：原审酌定按月息2分计算损失赔偿额是否正确？慧翰公司主张桩偏位的质量问题是否成立？
三、最高院裁判摘要
（一）关于慧翰公司向华泰公司返还400万元履约保证金应如何计算利息的问题。
首先，慧翰公司主张因华泰公司仅支付400万元而未足额支付500万元履约保证金，《建筑工程施工合同（简易条款）》已经失效。本院认为，华泰公司与慧翰公司在《建筑工程施工合同（简易条款）》中作出了有关“没有按时支付履约保证金500万元，合同无效”或“合同自动失效”的约定，应属于附合同解除条件的条款，自条件成就时合同解除。而本案事实是，在华泰公司向慧翰公司支付了400万元履约保证金后，双方后续仍然签订了《人工挖孔墩施工合同》《人工挖孔桩墩补充协议》，即确定由华泰公司负责人工挖孔墩工程施工，华泰公司亦实际进场施工。故应视为双方在履约过程中对《建筑工程施工合同（简易条款）》中所附的华泰公司支付500万元履约保证金之条件予以变更，慧翰公司以华泰公司未足额支付500万元履约保证金导致该合同解除(失效)的理由，与事实不符，不能成立。
其次，虽然慧翰公司上述主张合同解除(失效)的理由不能成立，但因案涉工程依法应当进行招标却没有招标，仍导致《建筑工程施工合同（简易条款）》违反法律的强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方当事人对慧翰公司应当向华泰公司返还400万元履约保证金均无异议，争议在于该笔款项的利息计算问题。本院认为，无效合同自始没有法律约束力，《建筑工程施工合同（简易条款）》中有关慧翰公司应全额返还华泰公司支付的履约保证金并计息月2分的约定亦不具有法律效力，但鉴于慧翰公司在合同无效的情况下，长期占用履约保证金拒不退还，确应向华泰公司予以赔偿相应损失，原判决酌情以400万元为基数按月息2分计算损失赔偿数额，亦无不可。慧翰公司该再审理由不成立，本院不予支持。
（二）关于华泰公司施工的案涉工程是否存在质量问题，慧翰公司应否向华泰公司支付工程尾款问题。
首先，根据本案证据显示，2014年5月22日，华泰公司退场的同年6月21日，双方办理了工程移交手续。慧翰公司接受案涉工程后，分别于2014年10月17日、10月24日和11月13日由第三人在华泰公司施工的工程上建设建筑物。2014年11月27日华泰公司提起本案诉讼。即案涉工程确实未经竣工验收，但慧翰公司在已经接收并使用华泰公司施工工程的情况下，又以工程质量不合格为由主张不应向华泰公司支付工程价款，有违司法解释（ 法释法释[2004]14号）的规定，案涉工程应视为合格。
其次，案涉工程桩墩的定位、桩墩挖好后安装钢筋笼前、灌注混凝土前后分别有施工单位、监理单位和建设单位三方签署《单墩桩验收记录》《混凝土灌注桩工程验收批质量验收记录表》等材料，结论均为合格。以上证据经过双方质证，可以作为认定案件事实的依据，原审法院予以采信并无不当。
再者，湖南鑫湘物探工程有限公司作出的《聚龙华府住宅小区桩基检测中间结查报告》和湖南核工业工程质量检测公司出具的《检测报告》《衡东县聚龙华府住宅小区钻芯法检测报告》，均为慧翰公司在华泰公司退场并与其办理移交手续后单方委托作出，没有施工方和其他监管部门参与检测。而且在有实质检测结论的两份检测报告作出前，慧翰公司已安排第三人在案涉工程上建设前述建筑。至于慧翰公司提交的会议记录则无建设、监理和施工三方签字。故该三份检测报告、会议记录和照片等不能否定原判决对工程质量的认定，慧翰公司主张华泰公司施工的案涉工程存在质量问题缺乏事实和法律依据
四、启示与总结
长期占用履约保证金拒不退还，法院酌定按月息2分计算损失赔偿额。对此最高院认为，亦无不可。本案值得重视的是发包方负有工程的验收义务，因此工程质量问题的举证义务在发包方。
本案的亮点是工程质过程控制和过程证据运用。正如最高院的评述“工程桩墩的定位、桩墩挖好后安装钢筋笼前、灌注混凝土前后分别有施工单位、监理单位和建设单位三方签署《单墩桩验收记录》《混凝土灌注桩工程验收批质量验收记录表》等材料，结论均为合格”。工程质量包括工作质量、工序质量、成品质量。既然桩施工前后的各工序质量合格，则成品质量必定合格。
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