案件
王某、李某為一起金融借款合同糾紛中的保證人，保證合同約定二人承擔連帶責任保證。陳某為借款人，某銀行為貸款人。後因陳某到期不履行還款義務，某銀行將陳某、王某訴至法院，要求陳某償還3萬元借款及利息，王某承擔保證責任。法院支持了某銀行對陳某和王某的訴訟請求。判決生效後進入強制執行階段，法院凍結並扣劃了保證人王某38000元存款。為此，王某向法院提起追償權之訴，要求李某清償王某代為償還的19000元。法院查明，李某的保證期間已過。
分歧
關於王某對李某的追償權是否成立，存在兩種觀點：
第一種觀點認為，該追償權不成立。因追償而產生的法律關係，必須建立在保證合同法律關係有效的基礎上。當保證人的保證責任因保證期間經過被免除，保證合同法律關係失效時，追償和被追償的法律關係就失去了存在的基礎。李某的保證責任已依法免除，原告王某不應再向李某主張行使追償權。
第二種觀點認為，該追償權成立。在連帶共同保證中，由於保證人是作為一個整體共同對債權人承擔保證責任，所以債權人向共同保證人中的任何一人主張權利，其效力自然及於所有的保證人。在某銀行訴陳某和王某的金融借款合同糾紛案中，某銀行雖然起訴的是陳某和王某，但其起訴的效力自然及於李某。王某在承擔了保證責任後，有權要求作為連帶共同保證人的李某清償其應當承擔的份額。
評析
筆者贊同第一種觀點。對保證人追償權的行使是否受到保證期間的影響這一問題，具體而言就是已經承擔了保證責任的保證人是否可以向因保證期間經過而被免除保證責任的連帶共同保證人行使追償權。
（一）對連帶共同保證的理解
按照《擔保法》第十二條關於共同保證的規定，共同保證是指兩個或兩個以上保證人對同一債務進行擔保。其中保證人在保證合同中對保證份額有明確約定的是按份共同保證，沒有約定保證份額的為連帶共同保證。該“連帶”指的是法律推定的保證人之間的連帶，即每一個保證人都負有向債權人承擔全部保證責任的義務。這種保證方式基於保證人的約定或者推定產生。
（二）連帶共同保證人之間的追償權
在各保證人約定互負連帶責任的前提下承擔了保證責任的保證人，理所當然對其他所有保證人享有追償權，但在各保證人無連帶意思聯絡的前提下，法律推定為互負連帶責任的情形是否可以行使追償權？肯定說認為，如果各保證人沒有約定保證份額，那麼各保證人之間的關係符合連帶債務的成立要件，完全可以將他們作為連帶債務人而使之連帶地負保證責任。連帶保證人作為一個整體對債權人承擔保證責任，債權人向任何一個保證人主張權利，該效力及於所有共同保證人。因此，承擔了保證責任的保證人有權利向其他所有連帶共同保證人行使追償權。否定說認為，在保證人未作出與其他保證人共同承擔連帶保證責任的情形下，擔保人的法律地位平等且彼此獨立，法律強行推定保證人之間承擔連帶責任，且如此規定對於債權人的利益保護又沒有任何影響，故這種立法模式存在無法自圓其說的理論障礙。因此，不應賦予保證人追償權。
筆者不贊同肯定說的觀點，認同否定說對連帶共同保證人法律關係的認定，但是並不認為因此而否定保證人之間的追償權。理由如下：
第一，當各保證人沒有約定保證份額時，為了保護債權人的利益，法律規定保證人均對全部債務承擔保證責任是完全正確的，但是不能因此而在保證人之間強加一個連帶責任，他們之間並無連帶的意思聯絡，這違反了民法“意思自治”的基本原則。
第二，有學者認為肯定保證人之間的追償權是基於“負擔與利益相平衡”這項衡平法上的基本原則的考量，也有學者主張制定擔保法律規則所需要考慮的“擔保人之間的公平”，但是這種形式上的公平損害了保證人實質上的公平。因為在連帶共同保證人與債權人訂立保證合同時，其已經預見到保證責任會給自己帶來替債務人清償全部債務的風險，只要保證人承擔的保證責任沒有超出保證合同約定的擔保範圍，那麼對於保證人來說就是公平的。
第三，基於保證合同的相對性，債權人有權選擇放棄某一保證人的保證責任，其他未被免除保證責任的保證人應當按約定的份額承擔保證責任，沒有約定的平均分擔。在這裡有必要說明的是，債權人放棄某一保證人的責任，其他保證人並不應在債權人放棄的份額內免除保證責任，因為連帶共同保證人地位平等，他們的保證責任處於同一層次。
（三）對《擔保法》第十二條及相關批覆的理解
在保證人追償權的行使是否受保證期間影響這一問題上，最高法院在《關於已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批覆》(以下簡稱《批覆》)中其實已經給出明確答覆。《批覆》規定：“根據《中華人民共和國擔保法》第十二條的規定，承擔連帶責任保證的保證人一人或者數人承擔保證責任後，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。”該《批覆》是根據對《擔保法》第十二條的理解制定的。關於對該條款中“已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額”，筆者認為應當理解為已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求應當承擔保證責任的其他連帶共同保證人清償其應當承擔的份額。
因此，追償權的行使是否受到保證期間的影響，答案應當是肯定的。由於連帶共同保證各保證人之間的獨立性，債權人在保證期間向一人主張權利的效力並不能及於其他保證人。如果實務中這樣處理會帶來極大的不利影響，債權人只需要在保證期間內向一個保證人主張權利即可，其他保證人即使保證期間已過仍應當承擔保證責任，這造成了對其他保證人的不公平，保證期間的作用無法得到充分發揮。
本案中，某銀行在保證期間內未向保證人李某主張保證責任，那麼李某的保證責任已免除，因此應由王某承擔保證責任。筆者認為，未承擔保證責任的保證人被已承擔保證責任的保證人追償的前提，應當是未承擔保證責任的保證人在法律上還應當承擔保證責任。保證責任是追償權產生的基礎和源頭，如果保證人因保證期間的經過被免除了保證責任，那麼因為法律強制各保證人之間承擔連帶責任，又要被承擔了保證責任的保證人進行追償，明顯有違實質公平。
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