法律分析：长春长生高俊芳将面临什么刑罚？最高判无期徒刑
核心提示：
公安机关以涉嫌生产、销售劣药罪，对长春长生生物董事长高俊芳等18人提请批准逮捕，并不意味着必然以生产、销售劣药罪定罪。随着掌握证据变化，罪名可能变更。
生产、销售劣药罪是结果犯，必须造成严重后果才能入罪，最高刑是无期；生产、销售假药罪是行为犯，最高刑是死刑。狂犬病疫苗无效等同于杀人，却无法认定为假药，只能认定为劣药，这就造成了罪刑不相适应。
高俊芳等人最大可能性是以生产、销售伪劣产品罪入罪，如果证明销售额超过200万元，最高可判无期徒刑。
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图01
据吉林长春市公安局长春新区分局官方微信公号“长春新区公安”发布的消息，日前，公安机关以涉嫌生产、销售劣药罪，对长春长生生物科技有限责任公司董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人向检察机关提请批准逮捕。7月23日以来，经长春市公安机关开展侦办工作，基本查明长春长生生物科技有限责任公司生产冻干人用狂犬病疫苗的涉嫌违法犯罪事实。
根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关应当在7日内作出是否批准逮捕的决定。
图02
根据此前新华社的报道，公安机关已追回犯罪嫌疑人丢弃并意图损毁的60块电脑硬盘。长春生物公司为降低成本、提高狂犬病疫苗生产成功率，“生产结束后的小鼠攻毒试验改为在原液生产阶段进行”。也就是说，出厂前没做小白鼠实验，人直接成了最后的小白鼠。狂犬病一旦发病死亡率基本上是100%，如果被狂犬咬伤，注射的是失效疫苗，后果不堪设想！
长生公司的狂犬病疫苗，市场占有率超过四分之一。我就不信只有那一个批次的疫苗有问题。如果不是内部人举报会怎么样？媒体曾报道注射狂犬病疫苗仍发病死亡的案例，难道真的和疫苗无关吗？
为什么公安机关以生产、销售劣药罪提请批捕？
图03
这次公安机关是以生产、销售劣药罪，对长春长生生物董事长高某芳等18人向检察机关提请批准逮捕。可能很多人疑惑，为什么不是生产、销售假药罪呢？这就涉及到假药和劣药的区别。
《药品管理法》第48条规定，有下列情形之一的，为假药：
(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
(三)变质的；
(四)被污染的；
(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
《药品管理法》第49条规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。
有下列情形之一的药品，按劣药论处：
(一)未标明有效期或者更改有效期的；
(二)不注明或者更改生产批号的；
(三)超过有效期的；
(四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
(五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
(六)其他不符合药品标准规定的。
图04
综上，药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的为假药。而根据目前公开披露的信息，长春长生的疫苗是在生产记录中造假，导致有效成分含量不达标或不含有效成分，而非成分种类不符。
因此，高俊芳等人就不构成生产、销售假药罪。当然，如果公安机关在随后的调查中，发现长生生物在疫苗造假过程中添加与国家标准不符的其他成分，则高俊芳等人可能构成本罪。
生产、销售劣药罪是结果犯而非危险犯
这次公安机关以生产、销售劣药罪，对高俊芳等人人提请批准逮捕，基本可以推定涉案批次的狂犬病疫苗已经被认定为劣药。
但是，并非有生产、销售劣药的行为就必然构成生产、销售劣药罪，根据《刑法》第142条，还必须“对人体健康造成严重危害”。
和生产、销售假药罪属于行为犯（只要有该法定的犯罪行为）或抽象危险犯不同，生产、销售劣药罪属于结果犯，即仅有生产、销售劣药的行为是不足以认定构成生产、销售劣药罪，还应当有对人体健康造成严重危害的结果。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号），“对人体健康造成严重危害”包括：造成轻伤或者重伤的、造成轻度残疾或者中度残疾的、造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的、其他对人体健康造成严重危害的情形。致人死亡，则应当认定为“后果特别严重”。
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第18条，“生产（包括配制）、销售劣药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成人员轻伤、重伤或者死亡的；（二）其他对人体健康造成严重危害的情形。”
在媒体曝光之后、高俊芳等高管被刑事拘留之前，长春长生生物和药监部门均声称未造成严重后果，那就无法以生产、销售劣药罪追究该公司的刑事责任。除非办案机关能够证实涉案批次疫苗造成接种者轻伤、重伤或者死亡的结果。
公安机关以A罪刑事拘留，检察机关以B罪批准逮捕，法院以C罪判决，这种情况在司法实务中并不罕见。随着办案程序的进行，掌握证据的变化，公安机关、检察机关都有可能变更罪名。
生产、销售劣药罪应当废除
生产、销售假药罪是行为犯或抽象危险犯，最高刑是死刑，而生产、销售劣药罪是结果犯，最高刑法无期徒刑。两罪的入罪门槛和量刑相差很大，生产、销售假药罪的入罪门槛低，量刑高，生产、销售劣药罪的入罪门槛高，量刑比生产、销售假药罪低。
但是，劣药的危害，就一定不如假药大吗？代购国外合法药品入境，被认定为假药，但可能是救命药，却最高面临死刑；而国内药厂生产造假，问题疫苗危害巨大，尤其像狂犬病这种死亡率极高的传染病，疫苗无效等同于杀人，却无法认定为假药，只能认定为劣药，这就造成了罪刑不相适应。
如果按照目前的刑法规定，以生产、销售劣药罪就无法对长春长生的高俊芳等人定罪。除非证明涉案批次的狂犬病疫苗造成了轻伤、重伤或者死亡的结果。但这点是很难举证的。因为狂犬病一旦发病，死亡率基本上是100%，狂犬病疫苗已经注射入体内，如何证明因果关系呢？
因此，我建议，由于药品安全涉及公众健康，人命关天，区分假药和劣药并无必要，生产、销售假药罪和生产、销售假药罪完全可以合并，同为行为犯或抽象危险犯。
对高俊芳可定生产、销售伪劣产品罪，最高判无期
但是，在刑法修订之前，无法对长春长生的高俊芳等人以生产、销售劣药罪定罪。那么，作出被人民日报批评为“既胆大包天，又伤天害理”的恶劣行径的高俊芳等人，难道不构成刑事犯罪吗？
我认为，长生生物的高俊芳等人更大的可能性是以生产、销售伪劣产品罪入罪。
《刑法》第149条作出了一个兜底性的规定，“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”即生产、销售劣药，对人体健康未造成严重危害的，不构成生产、销售劣药罪，但如是销售金额在5万元以上，依照《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
按照生产、销售伪劣产品罪的量刑标准：销售金额5万元以上不满20万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；
销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；
销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；
销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。
也即，如果办案机关通过相关证据（如丢弃并意图损毁的60块电脑硬盘）能够证明长春长生生物销售问题疫苗金额在200万元以上，对高俊芳等最高可判处无期徒刑。
如果涉案批次的狂犬病疫苗并未销售，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第2条，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”
也即，如果涉案未销售批次的狂犬病疫苗货值达到15万元，也可认定高俊芳等人构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。
2018年7月31日
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