最高人民法院
房地产开发项目将来既可能盈利也可能亏损，故以可能产生的利润作为违约损失缺乏法律依据
阅读提示：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约损害赔偿的范围包含合同履行后可以获得的利益。那么，在商事交易中因一方的违约行为导致对方未来经营利润的丧失，是否属于该规定中合同履行后可以获得的利益？本案例系合作开发房地产争议，最高法院认定合作开发项目未来并不必然产生利润，故以可能产生的利润作为违约损失缺乏依据。针对预期利润是否属于合同履行后可以获得的利益的问题，本书作者另检索和梳理了最高法院相关案例，详见延伸阅读部分。
裁判要旨
涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，故当事人要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。
案情简介
一、2012年9月，兆源公司作为甲方、登峰公司作为乙方签订《投资合作协议》，约定：乙方拥有两宗商住开发用地约100亩，因乙方无开发资金，甲方投入2000万元用于该项目开发，利润分配按登峰公司股份比例进行分配（王永平46%，向友全27%，王加强25%，冯家云2%），其中向友全、王加强、冯家云系兆源公司委派。
二、协议签订后，兆源公司分笔向登峰公司转款2000万元。涉案项目永盛小区总建筑面积为138725平方米，截止诉讼时，已完工房屋的可销售面积为18395.656平方米。
三、登峰公司于2012年8月办理股权变更登记，将股东变更为王永平、向友全、王加强、冯家云之后，因登峰公司法定代表人王永平假冒签名致使另案生效判决认定向兆源公司委派的向友全、王加强、冯家云转让股权无效，三人丧失了登峰公司股东身份，兆源公司已经不能按照合同约定分配利润。
四、兆源公司诉至宁夏高院，请求：解除《投资合作协议》，登峰公司赔偿兆源公司可得利益损失5400万元。兆源公司提出鉴定申请，请求对涉案永盛小区项目的市场价值及开发预期可得利润进行评估鉴定,但因预期收益无法进行鉴定而被退回委托鉴定。
五、宁夏高院认为，兆源公司申请对涉案项目的市场价值及开发预期可得利润进行评估鉴定,但因预期收益无法进行鉴定，且兆源公司也未能提供其他证据以证实其可得利益损失的数额。故判决解除《投资合作协议》；驳回兆源公司的其他诉讼请求。
六、兆源公司不符，上诉至最高法院，最高法院判决驳回上诉，维持原判。
裁判要点
第一，因登峰公司违约致使双方签订的《投资合作协议》无法继续履行，合同目的已不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，《投资合作协议》应予解除。
第二，房地产开发项目未来不是必然会产生利润，兆源公司要求对预期利润进行鉴定，并作为认定违约损失的依据，没有法律依据。涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。
实务经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、违约赔偿中的可得利益损失应具有确定性和可预见性，由于房地产开发项目的预期利润存在不确定性，主张该类损失为可得利益损失较难获得人民法院或仲裁机构的支持。
二、诉讼或仲裁请求应当完整、准确。本案当事人可根据一审法院的释明，变更诉讼请求为返还投资款及资金占用利息，至少可增加该项诉讼请求，最大化维护自身权益。
相关法律法规
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条第一款 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
法院判决
以下为本案在最高法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：
关于登峰公司应否向兆源公司赔偿可得利益损失5400万元的问题。兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其可得利益损失为5400万元。但涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。一审法院是在依据可能产生的利润确定损害赔偿责任缺乏法律依据的基础上认定无法对兆源公司提出的预期可得利润进行鉴定的，并无不当。一审法院多次向兆源公司释明其还享有要求登峰公司返还2000万元投资款的权利，但兆源公司拒绝变更诉讼请求，除向一审法院诉请解除《投资合作协议》外，只请求判令登峰公司赔偿兆源公司可得利益损失5400万元。故一审判决认定兆源公司主张由登峰公司赔偿其可得利益损失5400万元的证据不足，不予支持，是正确的。
案件来源
绵阳兆源房地产开发有限公司、石嘴山市登峰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2017)最高法民终736号]
延伸阅读
关于预期经营利润是否属于违约赔偿范围的问题，基于可得利益损失须具有确定性和可预见性的特点，以及各类法律关系的差异性，司法实践中法官对此有一定的自由裁量权。以下最高人民法院案例中，案例1-案例3认为不具有确定性的预期利润不属于违约赔偿的范围；案例4和案例5支持对预期利润进行鉴定，并作为违约赔偿的依据。
案例1：山西数源华石化工能源有限公司、山西三维集团股份有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2012)民一终字第67号]认为，“《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。此外，数源公司如果要在未来获得经营利润，不能仅靠租赁合同的继续有效，还需投入大量资金、人力、物力等成本。数源公司要求三维公司赔偿其全部经营利润亏损，将使数源公司在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和三维公司签订合同时可以预见的损失范围。综上，数源公司要求三维公司按照审核报告确定的其承租经营期间的利润亏损额赔偿其损失，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持；对三维公司要求不承担该损失赔偿的上诉请求，本院予以支持。一审判决三维公司按照其违约责任比例，赔偿数源公司上述亏损，属于认定事实和适用法律错误，本院对此予以纠正。”
案例2：江西省鹤群房地产开发有限责任公司与武宁县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2016)最高法民终59号]认为，“武宁县国土局应否赔偿鹤群公司迟延收回投资成本损失和收回投资收益的损失。其一，经查明，就案涉鹤群公司投资开发的案涉项目，在武宁县国土局未交地之前，鹤群公司并无机会实际投资开发建设，故不存在鹤群公司已投资成本的问题。其二，就鹤群公司对案涉项目的投资而言，在房地产开发经营系一种商业经营的情况下，鹤群公司能否获利并不确定，而对于此种并不确定性的项目开发收益，一审法院未予支持，并无不妥。其三，在鹤群公司与武宁县国土局已经就迟延交地进行多次磋商且合同明确约定以‘拆一建一、先建后拆’的顺序交付案涉土地的情况下，鹤群公司应对于武宁县国土局何时交地及逾期交地等有开发预案，以避免其损失的扩大。故即使鹤群公司由于武宁县国土局迟延交地，而导致其投资中断所产生的损失，则该部分损失亦系其能够基于开发预案而避免的损失。《合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。就此而言，鹤群公司对该部分其本可采取措施加以避免的损失，无权请求武宁县国土局予以赔偿。在上述三个因素基础上，一审法院未支持鹤群公司要求武宁县国土局赔偿迟延收回投资成本损失和收回投资收益的损失的诉请，并无不当，本院予以确认。”
案例3：张学成、桂林南药股份有限公司委托合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院(2017)最高法民申4456号]认为，“本案中，张学成根据《销售代理协议》约定的每年在坦桑尼亚销售的药品数量和供货单价等因素按照五年时间计算主张可得利益损失3240万元。本院认为，可得利益损失属于净利润损失，而《销售代理协议》系桂林南药对张学成作为独家销售代理提出了销售数额任务的要求和确定了供货单价，张学成将来五年内可能赚取的净利润需取决于实际供货情况、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等因素。由于实际经营过程存在众多不确定因素，也没有其他年份相同产品的经营情况作为参照，故张学成仅仅依据《销售代理协议》并不足以证明其将来五年内的可得利益损失为3240万元。由于张学成在原审中未就其可得利益损失进行充分举证，原审对可得利益损失不予支持，并无不妥。”
案例4：铁岭县兴达轻烧镁厂、沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司合同纠纷再审民事判决书[最高人民法院(2017)最高法民再44号]认为，“本案中，因双方对合同解除均有责任，兴达镁厂应承担主要责任，因此兴玖玖公司有权要求兴达镁厂赔偿其损失。关于兴玖玖公司损失的认定问题。本院再审期间，兴达镁厂对一审法院委托的铁岭中实资产评估事务所出具的铁中评报字[2015]第58号《资产评估报告书》是否能够作为认定兴玖玖公司损失的依据提出异议。本院经审查认为，该评估报告系兴玖玖公司申请，经一审法院委托具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定程序符合法律规定。兴达镁厂在原审中对该评估报告本身没有异议，但对评估确定的生产天数有异议，对设备折旧损失主张没有原始发票作为计算依据。鉴定人员在本院庭审作证中明确鉴定机构系通过现场勘查、同类企业市场调查等方式对本案设备折旧及经营利润作出鉴定结论，并非是基于兴玖玖公司单方申报的数据或提交的购销合同作出鉴定结论。一审判决中对证据的审查认证中亦明确，对兴玖玖公司提供的采购设备明细表及收据的证明效力未予确认，对两份购销合同的真实性虽然予以确认，但明确该组证据为兴玖玖公司停工后的利润损失，包含在利润损失鉴定报告中，属于重复计算，应以鉴定结论为准。因此，兴达镁厂没有提供充足证据证明鉴定结论依据不足，也未能提供证据证明该评估报告具有不能作为证据采信的其他情形。故兴达镁厂对该评估报告提出的异议本院不予支持，对该鉴定结论本院予以采信。根据上述鉴定结论，从2012年5月21日兴玖玖公司停产至评估基准日2015年5月20日，兴玖玖公司累计因停产造成的经营利润损失1574.1万元，资产折旧损失451.01万元。对利润和资产折旧两项损失的起算时间，兴玖玖公司主张从2012年5月21日双方发生冲突后即停产，之后未再启动生产，损失应从2012年5月21日起算。”
案例5：大冶市炜业房地产开发有限公司、柳国玫合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第513号]认为，“从二审查明的案件事实来看，双方合作开发的房地产项目实际一直由炜业公司控制，柳国玫未参与经营管理，客观上其确实无法提供证据证明损失赔偿额。这种情况下，二审判决认定应委托司法鉴定，确定土地在进行房地产建设时的市场价值，以及在开发后产生的可分配利润，以作损失赔偿额的依据，符合本案实际。炜业公司申请再审提出项目未进行竣工结算，开发成本及利润未经审计，部分房屋虽然出售，但销售回款还未到位，车库及门面还未销售，分配条件并未成就的理由，不能成立。”
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