沙龍總結｜第三十二期“虎牙直播案”娛樂法在線沙龍活動總結

近日，廣州市中級人民法院審理的一起網絡主播與直播平臺間的合同糾紛案，引起了廣大網友的關注。該案的被告網絡知名遊戲主播“嗨氏”（原名江海濤）因違反其與原東家虎牙公司達成的《虎牙主播服務合作協議》中約定的服務年限以及禁止性約定，被判決需向原告虎牙公司支付違約金4900萬元，並承擔案件受理費等40餘萬元。為何違約金如此之高以及約定如此高昂的違約金是否合理等問題引起了大家的廣泛討論。

事實上，近兩年來，直播行業裡發生的訴訟很多。如王正、廣州華多網絡科技有限公司申請確認仲裁協議效力案、武漢魚趣網絡科技有限公司與上海炫魔網絡科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案等。

2018年11月28日晚，由北京中聞律師事務所合夥人趙虎律師發起的虎知娛樂法第三十二期在線沙龍活動成功舉行，本期沙龍由楊淇翔（虎知團隊成員）主持，特邀嘉賓韓曉曉（影視公司法務）、英圳（影視公司法務）、黃陽陽（律師）、施雲雯（律師）、趙虎（律師）。虎知沙龍群的廣大群友們也積極地參與本次沙龍活動。本期沙龍以“王者榮耀一哥跳槽被判賠鉅額違約金”一案為契機，圍繞以下六個問題展開。現將沙龍活動中嘉賓們和群友們的觀點整理如下，呈現給大家。

1、你如何看待直播平臺與主播之間的關係？直播平臺與主播的關係與經紀公司與演員之間、航空公司與飛行員之間的關係有哪些相同與不同點？

關於第一個問題，薛永謙律師首先表示，首先得確定他們之間合同的性質，是勞務？勞動？還是委託？施雲雯律師表示，作為平臺方，當然是主張直播平臺與主播之間是平等的民事主體關係，目前法院對於這個問題大多是以綜合性合同關係來進行認定的。

黃陽陽律師表示，關於直播平臺和主播之間的關係，我查到一份資料總結的比較完整，分為幾種不同的情況：

第一種：網絡服務提供者與網絡用戶之間的一種商業合作關係。主播與直播網站直接簽署了分成協議，即擁有直播權限，可以在平臺進行直播表演，並獲取一定的禮物打賞所帶來的收益。同時，主播不受直播平臺強制的勞動時間、勞動總量等管理約束，也不從事直播平臺安排的其他勞動任務。以映客為代表的素人直播，即為此模式。

第二種：主播成為直播網站的簽約藝人，接受平臺方的一系列勞動規章制度的約束。獲取有保證的經濟收入的同時需要承擔對應的職責任務，包括直播時長、內容質量、粉絲數量、直播活躍度等多重標準的考核。目前鬥魚直播上部分超級播主即為此模式。

第三種：主播與直播經紀公司簽署分成合作協議，由經紀公司對主播進行全方位打造，同時經紀公司與各家直播平臺做深入合作，培養孵化主播。9158、YY這些在秀場直播領域耕耘多年的老牌平臺，多是這種模式。不知道大家有那些補充的看法？

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薛永謙律師表示，第一種應該屬於一種勞務關係。

趙虎律師表示，在我的經歷中，第三種模式比較多，由一家經紀公司與直播平臺簽訂合作協議。

黃陽陽律師問，第三種是否和經紀公司與演員之間的關係比較接近？也就是說主播和平臺之間已經包含了多層次的關係，既存在勞務關係也存在行紀、居間、委託等關係。

韓曉曉（影視公司法務）表示，個人認為第三種直播平臺與主播之間的關係就是經紀關係了，經紀公司和簽約演員的關係也是如此，一般兼有委託、居間、行紀、勞動多重性質。共同點在於前期公司或平臺需要付出較高的成本進行培養，易產生糾紛的點通常在於優先續約權、任意解除權、鉅額違約金等。黃陽陽律師對韓曉曉的觀點表示贊同。

英圳（影視公司法務）表示，主播和平臺的關係，我認為首先要考慮平臺公司的意願，想讓這名主播和平臺如何合作。不管是，經紀關係，還是合作關係，還是勞動關係，都要從收益目的考慮。經濟目的，決定著人身關係的不同。黃陽陽律師對英圳先生的觀點表示了認可，並表示，平臺對於素人、成熟主播肯定會採用不同的合作方式。施雲雯律師表示，目前主播與平臺直接簽約主播、經紀公司與平臺三方簽約、經紀公司與平臺兩方簽約這三種模式都是有的。

英圳（影視公司法務）還講到，從主播角度考慮，要分析這名主播處於哪一階段，是培養期，成長期，還是成熟期或是衰落期。所以，如果單純的提前設定平臺和主播之間的關係性質，有些生搬硬套了。

施雲雯律師表示，平臺與沒有簽約的所謂草根主播其實不太會發生糾紛，因為沒有簽訂獨家。現在出現糾紛的就是因為主播/經紀公司與平臺簽訂了獨家的合作協議，主播違反獨家性條款，從而引發的糾紛。英圳（影視公司法務）對此表示，草根主播，其實相當於每個平臺的海選階段。搭建了展示平臺，已經屬於投入了，沒有必要對海選主播進行簽約。英圳（影視公司法務）對施律師的觀點表示贊成並講到，關鍵是獨家問題，而且，平臺之所以籤獨家，就是因為這名主播已經有了自己的IP價值。

薛永謙律師表示，傳統意義上的勞動法或者勞動合同法顯然不適當定義他們之間的法律關係。英圳（影視公司法務）補充道，現在更應該是一種反推設計。根據主播的價值，平臺的價值，彼此對等的商談設計雙方的關係性質。

朱華律師表示，介於委託關係和經紀關係。勞動法或者勞動合同法無法調整主播與平臺的實際關係。雖然協議裡會約定所謂的工資，但二者並不是真正意義上的勞動關係。英圳（影視公司法務）講到，其實可以設定勞動關係的。朱華律師對英圳（影視公司法務）講，我接觸了幾個網紅與經紀公司簽署的協議。我覺得如果按照勞動合同關係處理不妥。英圳（影視公司法務）對朱華律師表示，任何的商業行為都要考慮到最終的目的，根據目的反推達成的行為，然後完善行為設定，保證最終目的的實現。

2、直播平臺為了保障自己的利益，通常會在合作協議中約定“直播博主在合同履行期間內所有的視頻、音頻的所有權利都歸於平臺所有”。那麼就遊戲解說而言，遊戲解說的視頻，能否構成著作權法上的“以類似攝製電影方式的作品”？遊戲解說的音頻 ，能否構成著作權法上的“口述作品”？

針對該問題，韓曉曉（影視公司法務）表示，從三性進行判斷，需要重點考量的是是否具有獨創性。黃陽陽律師給大家列出了《著作權法實施條例》的有關規定：

第五條第（三）款規定：錄像製品，是指電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄製品。

第十一條規定：電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品，是指攝製在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，並且藉助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。

薛永謙律師表示，是否是作品，還是要看有沒有創造性！

施雲雯律師表示，單純遊戲解說視頻本身不構成類電作品，只是一個錄像製品而已，口述的內容可能構成口述作品。黃陽陽律師對施雲雯律師的觀點予以認可，並表示，如果有獨創性可以歸為類電，如果沒有，則只是錄音錄像製品了。施雲雯律師補充道，遊戲作品本身是可能構成類電作品的。

趙虎律師認為，電遊屬於類電作品還是計算機軟件，一直有爭議。

施雲雯律師認為，如果討論的是主播打遊戲的畫面是否構成獨立於遊戲作品本身的新的類電作品，這就可能是有爭議的了。這是兩個維度的問題，電遊當然是計算機軟件。同時也可能構成類電作品，並不矛盾。韓曉曉（影視公司法務）表示，同意遊戲解說的視頻不宜認定為類電作品，這只是主播對遊戲開發者預設的各種可能性方案的實現，不具有獨創性。

施雲雯律師表示，計算機軟件作品的對象是代碼化指令，而類電作品的對象是畫面。

英圳（影視公司法務）表示，電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品，是指攝製在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，並且藉助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。英圳（影視公司法務）還講到，那麼現在電影攝製的手法難道就僅僅是拍攝嗎？僅僅是攝影機，通過光感成像留影嗎？別忘了，還有電腦特技，影視特效。這些不是電影拍攝方式嗎？所以，電競類直播視頻資料構成類電作品，我認為沒有問題。

黃陽陽律師表示，構成類電影作品的遊戲還是需要有情節和連續性畫面的，很多棋牌類遊戲就不構成類電。

施雲雯律師對黃陽陽律師觀點予以認可，並表示，不是所有的遊戲都會構成類電，事實上類電認定的難度在實踐中還是有的。

英圳先生對施雲雯律師的觀點表示同意，講道：的確要分是什麼電競種類。施雲雯又講道，這裡的問題核心在於電競類直播視頻有沒有獨立於電競畫面本身的獨創性。黃陽陽律師對英圳先生講道，電競類直播構成錄音錄像製品的認定比較多。

虎知沙龍群群友Attorney Barney （Master 13）表示，鏡頭是有語言表現力的。英圳先生問Attorney Barney （Master 13），動畫片呢？Attorney Barney （Master 13），如果僅僅是機械錄製，肯定不是作品。

黃陽陽律師表示，一般遊戲解說視頻無需攝製者付出獨創性勞動，所以一般而言都只是錄音錄像製品。但是解說本身有獨創性的話，可以構成口述作品。

英圳（影視公司法務）表示，口述作品，沒什麼爭議吧。

黃陽陽律師表示，有的解說沒什麼獨創性，僅僅是簡單的描述，那就不能構成口述作品。

施雲雯律師講道，這裡的問題核心在於電競類直播視頻有沒有獨立於電競畫面本身的獨創性。直播畫面分為三層，一層是遊戲作品本身，第二是玩家操作遊戲形成的畫面，第三是主播的口播以及其他的內容。第三層目前的直播基本上不太可能構成類電的。英圳先生對施雲雯律師的觀點予以支持，並表示，單純的口播的確困難。

朱華律師表示，遊戲解說包含有解說員對遊戲內容的分析，是其思想的表達。屬於著作權法中的作品。

朱華律師問英圳（影視公司法務），那是不是要重新考慮合作的結構，並且根據這個結構設計協議。

英圳（影視公司法務）表示，是的。同時表示，類電不能認定，但是擁有著作權應該沒問題。朱華律師講道，確實是這樣，形式與目地要一致。

施雲雯也表示，目前主播的直播即便是一些才藝類主播的直播，都很難在第三層面上構成類電。

韓曉曉（影視公司法務）表示，第二層也不是類電，玩家操作遊戲形成的畫面都是開發者通過海量計算進行預設了的，某個玩家只是將它展示了出來。

黃陽陽律師表示，構成類電還是錄音錄像製品，要看是否經過拍攝手法、後期處理等藝術加工，否則就是錄音錄像製品。和拍攝內容本身無關。

沙龍群友Attorney Barney （Master 13）則認為，RPG SLG SPG 無論什麼種類的遊戲，只要是在操作技法或鏡頭拍攝上有獨創性且有可選擇性表達宜認定為作品。對此，韓曉曉律師表示，要看留給玩家的可創作空間了。黃陽陽律師表示，有獨創性的遊戲構成作品，這點基本上沒有爭議。

薛永謙律師表示，主播如果演唱歌曲或者評書等，不能完全按照類電保護，但是，可能構成享有其他類型的權利。

趙虎律師表示，所以，也要看直播的內容和類型，是唱歌跳舞、說段子還是玩遊戲，可能內容和類型不同，在構成作品的類型上會有所區別。韓曉曉律師對上述觀點予以認可，並表示對，現在探討的是遊戲玩家玩這些遊戲的畫面是否構成類電。趙虎律師最後補充道，關於類電作品，核心還是要有類似電影的創作。電影是用鏡頭來講故事、表現藝術，這是核心，如果滿足了鏡頭語言的獨創性，才能構成類電作品。

關於這個問題，黃陽陽律師回答主持人，我的回答是“可以”。

英圳（影視公司法務）給大家分享了兩個判決書，【（2015）浦民三（知）初字第191號、（2015）滬知民終字第641號】和【（2015）浦民三（知）初字第529 號】並提到，這兩個判決有點意思。

施雲雯律師表示，對於第三個問題，通常的做法有兩種，第一種是將B公司作為第三人，第二種是將B公司列為共同被告，追究不正當競爭。而且具體案件中也要看，現在很多主播跳槽到B公司的時候，B公司就會跟主播簽訂兜底協議，把主播的違約金兜掉，這一點在這個行業裡是很普遍的，所以其實法院也知道，看似是平臺和個人之見的糾紛，其實就是平臺與平臺的糾紛。

黃陽陽律師分享了武漢中院（2017）鄂01民終4950號判決書。

武漢魚趣網絡科技有限公司（下稱魚趣公司）與武漢鬥魚網絡科技有限公司（下稱鬥魚公司）為關聯公司及戰略合作伙伴，前者為後者運營的鬥魚TV輸送主播資源。朱浩與魚趣公司簽約成為鬥魚TV“爐石傳說”遊戲獨家簽約主播。魚趣公司、鬥魚公司及其關聯公司對朱浩進行了多種形式的推廣，增加了曝光度和知名度，提高了商業價值，鬥魚TV平臺給予朱浩的報酬從2014年10月的年薪3萬迅速增至2015年9月的年薪400萬元。

2016年，朱浩離開鬥魚直播平臺來到全民直播平臺。該平臺由上海炫魔網絡科技有限公司（下稱炫魔公司）、上海脈淼信息科技有限公司（下稱脈淼公司）運營。

2016年5月，魚趣公司發現朱浩在鬥魚TV之外的直播平臺進行遊戲解說，認為朱浩未經其同意在其他平臺進行遊戲解說直播的行為以及炫魔公司、脈淼公司未經同意在其經營的網絡直播平臺直播朱浩“爐石傳說”遊戲解說作品的行為，共同侵犯了其著作權。同時炫魔公司、脈淼公司的行為還構成不正當競爭，為此將炫魔公司、脈淼公司、朱浩作為被告。

武漢東湖新技術開發區法院一審宣判後，原被告雙方均提起上訴。武漢中院二審判決：朱浩、炫魔公司、脈淼公司向魚趣公司連帶賠償經濟損失（含維權合理費用）90萬元；確認炫魔公司、脈淼公司在全民TV上使用朱浩進行“爐石傳說”遊戲解說的行為構成不正當競爭；脈淼公司立即停止在其經營的網絡直播平臺全民TV上使用朱浩進行“爐石傳說”遊戲解說。

薛永謙律師表示，違約責任有點類似勞動合同法的競業禁止。

施雲雯律師表示，這也是嗨氏案子中法官要求嗨氏出庭說明鬥魚有沒有兜底的原因。黃陽陽律師對施雲雯律師表示，所以僅追究主播的違約責任，原東家很吃虧。

薛永謙律師對黃陽陽律師的說法予以認可，並表示：不讓跳槽，得給不少補償。

針對這一問題，韓曉曉（影視公司法務）講到，看B公司的主觀心理態度吧，如果有證據能證明是明知，肯定需要承擔責任的。

施雲雯律師講到，像武漢和廣州法院的思路現在都是按商事來判，所以金額不低。

英圳（影視公司法務）對施雲雯律師表示，看了嗨氏的判決，其實法院的判決還是很有依據的。施雲雯律師表示，已經不會在嚴格按照所謂的填平原則來進行判決了。英圳法務表示，其實也可以作為轉會費的一種表現方式。施雲雯律師表示，基本上也是考慮到主播背後有平臺。

黃陽陽律師指出，但是除了武漢魚趣這個案子，我沒找到其他判決新東家不正當競爭的案例。英圳（影視公司法務）表示，這是行業平衡。

黃陽陽律師表示，武漢法院步子邁得蠻大的，但是我支持這種做法。

施雲雯律師表示，不正當競爭的案子一來不好做，二來收益也一般般，主要是對主播沒啥威懾力。這個行業主播最現實了。現在虎牙立了兩個案子高額的，馬上虎牙的主播就挖不動了。黃陽陽律師表示，是啊，立竿見影。

薛永謙律師對黃陽陽律師講到，按不正當競爭判那個案子還是比較有說服力。黃陽陽律師表示，是的，說理很充分，也很明確。

4、高額違約金的判決是否合理？當主播違約時，是否都判賠高額的違約金？

關於該問題，黃陽陽律師講到，個人認為，金額是高還是低，是相對於行業實際情況、主播知名度、以及主播跳槽對平臺造成的損失等具體因素而言的。4900萬看似很多，在流量平臺高投入高利潤、知名主播高收入的情況下可能並不屬於“天價”違約金。反之，高額的違約金也並不能適用於所有的主播違約案件。如果說有的主播和平臺合作模式鬆散，平臺對主播並沒有投入大量資源扶持；或者平臺本身知名度不高，反而是依靠簽約網紅主播漸漸導入流量；或者平臺在與主播合作期間已經依照高比例分成獲得的鉅額回報……這些情況下，除了合同約定的金額外，法院也應當按照公平原則，適度調整違約金。

黃陽陽律師列出了相關的法條規定，

《合同法》第113條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十九條規定：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”。這就要求應先確定因違約所造成的損失，以實際損失為基礎，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益等多項因素予以綜合權衡。

黃陽陽律師表示，如果違約方認為合同約定的違約金過高，是可以向法院主張的，但是要提供相應的證據，守約方則需要對違約金的合理性加以證明。針對這一問題，韓曉曉法務表示，相對演員經紀公司的違約金，法院倒是很少支持這麼高的，會在雙方約定的基礎進行調整和降低。施雲雯律師講到，主播跟演員不太一樣，演員變現週期比主播慢多了。這類案件中法院到最後其實基本上都是酌定，因為真的沒辦法，平臺投入特別不好舉證。

關於舉證的問題，趙虎律師表示，從實踐來看，合同糾紛與不正當競爭糾紛相比，原告的舉證義務更低一些，更容易舉證；要求賠償的依據更硬氣，也更明確；法律依據也更明確，根據合同約定即可，但是不正當競爭糾紛就需要根據第二條的總則條款，對法官的自由裁量能力要求較高。另外，不正當競爭糾紛舉證不容易，類似與侵權案件的舉證；要求賠償往往難以舉證，加上市場競爭者較多，不能全部賠償給一家公司。所以，肯定會優選合同糾紛的訴訟。一旦選擇了合同糾紛，因為合同具有相對性，就不能把平臺方作為被告。

英圳法務也表示，個人感覺，4900萬的違約金，屬於公平公正。不算高。這個損失的確是可以計算的。

薛永謙律師表示，反過來，主播不走，能創造那麼多利潤！

施雲雯律師講到，不過現在廣州那邊的風向是這樣的，廣州仲裁委判的金額也很可怕。上海和北京就保守多了。黃陽陽律師補充道，廣州仲裁委態度鮮明，支持高額違約金。

黃陽陽律師對趙虎律師表示，有時候平臺只想搞競爭對手，不想搞主播。對此，趙虎律師表示，搞了主播，也就搞了競爭對手，關鍵是賠償額。北京的確保守，尤其是不正當競爭糾紛。

英圳法務表示，嗨氏，其實已經是一個帶流量的IP了。虎牙作為上市公司或是融資過程中的公司，有行業特定性質。流量，就是估值的基礎。

施雲雯律師表示，廣州仲裁委會支持那個合同中很高的違約金約定，不做調整的。

韓曉曉法務表示，以後高額違約金的管轄可以考慮約定廣州仲裁委了。

英圳法務表示，違約金的約定過高過低不能單純的說保守還是前衛。利用違約金設置，隱藏非法目的的非常多，所以要考慮交易的實際性和指導性。違約金這個問題，第一考慮填平，第二考慮計算基礎和計算方式。

施雲雯律師表示，廣州那邊現在強調誠實信用原則。嗨氏那個案子明顯不是填平了，已經初步引入了懲罰性的違約金機制了。英圳法務表示，不能單純的考慮填平。但也算不得懲罰，其實就是換一個方式討要轉會費。

黃陽陽律師表示，違約金調整會考慮可期待利益。

5、公司主張高額違約金，需要提供的證據有哪些？

對該問題，黃陽陽律師表示，按照合同法解釋二的規定，公司主張違約金至少應該提供如下證據：①實際損失，包括用戶數量的減少以及帶來的直接經濟損失。②合同履行的情況，這個涉及責任的分攤。很多時候合同違約並非由單方面造成，因此法院會考察平臺方是否有違約行為或履行瑕疵？主播違約是否和平臺方過錯有關？那麼公司應當提供自身嚴格履行合同的一些證據。③當事人的過錯，即結合合同條款判斷主播是否有違約的主觀故意。④預期利益，即如果該主播正常履行合同，守約方的可期待收益。

英圳法務表示，不能算是可期待性，虎牙一直強調他的估值問題。在這點上，特殊的行業，基礎不一樣。互聯網行業，流量為王。流量就是一切的基礎。任何收益都是流量基礎決定的。就好像，建築行業，你把農民工全搞走了。就算是宇宙第一房企也會崩盤。這個粉絲流量，就是虎牙創造收益的最基礎數據。

黃陽陽律師表示英圳法務這個比喻用的非常好。

施雲雯律師表示，實話說目前的判決中尚沒有非常成熟的舉證可以參考，原本嗨氏那個案子最讓人期待的就是那個評估報告，然而二審直接不認可這個評估報告，只作為參考了。

黃陽陽律師表示，可以估算，而且法院也考慮了。就上述幾個方面，虎牙提供了非常充分的證據，法院，尤其是二審法院有對此明確地加以認定，包括合同約定、江海濤的地位和價值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海濤違約所遭受的損失、繼續履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析。

薛永謙律師表示，如果不跳槽，主播出意外，還有可期待價值嗎？黃陽陽律師對此表示，出意外那就只能自認倒黴了。

施雲雯律師表示，事實上大家看嗨氏這個案子一二審的判決結果雖然雷同，但其實違約金計算的方式是完全不同的，特別有意思。黃陽陽律師對此表示，一審是比較混亂的，二審思路清晰，而且完全符合合同法和司法解釋的規定。

英圳法務表示，那是意外事件。屬於商業投資的必然風險。作為天使輪，對創業者的身體健康和生活習慣的評估就是規避或減少這方面的風險。而且，如果真的出現類似的事情，如果是我處理，可能還會創造出逝者經濟。黃陽陽律師表示，可以設一個主播健康險。

朱華律師表示，法院是按照合同約定。對於實際收入金額的5倍。嗨氏500萬的收入雙方都是認可的，最後加的600萬是依據嗨氏和虎牙就高能少年團虎牙投入的部分雙方以合同形式確認為了收入。因為嗨氏確實參與了這個節目並且通過節目提升了人氣，和更多的粉絲及流量。

施雲雯律師表示，二審是完全根據違約金條款來判的，然後說是嗨氏沒有對違約金條款的有效性提出異議。而一審就傳統的多，一審法院在努力的從損失上來看，找了一堆證據來論證。

黃陽陽律師對施雲雯律師表示，我覺得嗨氏不需要對違約金條款的效力提出異議，只需要提出過高就可以了。法院這句話有點誤導了。施雲雯律師予以認可並表示，我們代理的案件，幾乎每個被告都提了。

朱華律師表示，但二審法院在說理部分說，嗨氏對於5倍違約金這個條款的效力沒有提出異議。這個意思是說可以對違約金效力問題提出異議？對該問題，韓曉曉法務表示，可以。薛永謙律師表示，這明顯過高，可以要求降低！

英圳法務表示，還有一個有意思的地方，不知道大家注意到了嗎。嗨氏代理律師強調嗨氏，加入虎牙之前就是XX遊戲XX遊戲的知名主播，但是虎牙，盯著的是王者榮耀第一人的打造。

對該問題，韓曉曉法務表示，證據的話，前期的投入、推廣宣傳、包裝媒介、策略規劃、出訪社交、簽約談判、預期損失這些都是需要提供，進行考量的。

薛永謙律師表示，應該和類似商標一樣，考慮貢獻率。人氣粉絲流量等的提高是由綜合因素影響的。

韓曉曉法務還表示，關於協議彙總的第二十七條當事人通過抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持。第二十九條當事人主張約定的違約過高請求予以減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成的損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失。”薛永謙律師對韓曉曉法務的觀點予以認可。

施雲雯律師提到，另外除了提有效性的問題，還會提過高的問題。

黃陽陽律師表示，那只是訴訟技術手段而已，不是法定的義務。不是法律規定必須先提有效性異議，才能提違約金過高的。

朱華律師對施雲雯律師講到，所以是否側面說明，像這樣違約金約定過高的條款可以提出效力異議？

英圳法務表示，嗨氏忘了今年的股市行情了。英圳法務談到，上市時的估值和現在市值可是不一樣的。韓曉曉法務予以認可並表示，是，要看整個股市的趨勢。英圳法務接著講到，現在可不一定是400億哦。就用平臺方證據，然後你證明數據錯誤就行了。例如，他們認為上市估值是200一股，你只需要證明現在的收盤價就行了。

施雲雯律師則認為，這是兩個問題。實際上估值跟因嗨氏離開平臺導致的損失根本是兩碼事。

黃陽陽律師談到，只有格式合同或者一方過於強勢的情況下才應當提無效。

施雲雯律師講到，有效性是有效性的問題，調整是調整的問題。

黃陽陽律師也認為，這是兩個問題。

英圳法務表示，沒有從計算基礎和對方提供的計算數據上入手。

黃陽陽律師表示，我以為我認知發生了錯誤。

施雲雯律師表示，法院會都記上，然後調整違約金。

朱華律師對施雲雯律師的觀點表示贊同，並講到，我也覺得效力是效力問題，調整是另外的事。所指不同。

趙虎律師講到，雖然提了過高，不過誰主張誰舉證。提了過高，但是對於損失這部分不提供證據，那麼是否超過了損失30%也就無法證明。施雲雯律師表示，是的，實際上這個難點我跟法官們溝通的非常多，舉證損失真的是太難了，大部分的證據都是平臺方的單方證據。實踐中像嗨氏這樣的有雙方確認的宣傳投入的還是很少的。另外宣推證據一般都是沒有完整的。這個很慘的。一審的時候，對於關鍵證據，被告拒絕提供，而證據就在被告手裡。這是不利的地方。施雲雯律師表示，二審法院覺得也是說不通的。英圳法務對上述觀點表示認可。

施雲雯律師講到，之前我們也期待法院能夠認可這種舉證模式，這樣我們也可以做評估報告就可以解決這個問題了。

趙虎律師講到，被告因此獲利的證據，其實更為直接。對此，英圳法務認為，可以用對方的證據，得出對我方有利的結論啊。施雲雯律師表示，但這次看來最終還是落空了。英圳法務表示，我比較喜歡用這種方式。省的我舉證了，我只需要證明對方算錯了就行。

薛永謙律師講到，最近遇到一個其他案由的案子，合同被認定有效，違約金竟然一分錢都沒有支持！施雲雯律師講到，這種商業模式當中單純論證一個主播離開造成的損失真的蠻難的，所以實踐中基本上就是按照主播的收入作為主要考量。

6、如果你是平臺方的律師，如何設計合同條款？如果你是主播方的律師，有無應對的策略？該案對其他網絡主播有哪些借鑑意義？應該如何避免面對此類的結果？

對該問題，黃陽陽律師表示，目前直播平臺的行業慣例就是將違約金定為主播在本平臺收益的5倍，這種約定當然可以增加主播跳槽的負擔、減少隨意跳槽的發生，即使最終不被法院認可，也可以對主播起到一定的威懾作用，如果我是平臺方律師應該會遵循這一“行業慣例”。

薛永謙律師表示，可以設置合理的違約金條款。

施雲雯律師表示，一般都是固定數額或者收入*倍數來約定。

英圳法務談到，可以有點有獨創性的。

施雲雯律師表示，以價高者為準。然後寫一下構成這樣的。

英圳法務表示，例如對違約金的計算方式在合同裡註明。

朱華律師表示，確實，看過幾個平臺主播的合同，基本都是違約5倍，似乎已經形成了一種行業慣例。

黃陽陽律師表示，一般都是平臺方強勢，主播方只能在合同中細化平臺方的義務，確保平臺方能夠充分履行義務、給予主播充分的支持。另一方面就是注意保存證據了吧。

英圳法務表示，不是這種公式。我會設定類似自帶粉絲的數量，分時間段認可增加粉絲的數量，按照粉絲數量計算損失。也就是說，我把主播和主播的粉絲捆綁，對方挖角平臺看的也是他的粉絲數量和影響力。黃陽陽律師對此表示，這個方法是比較可行，而且比較公平的。

英圳法務表示，挖角主播，那就是挖我平臺的粉絲，那就好算了。黃陽陽律師問到，但是現實中平臺方不會接受的吧。

趙虎律師問韓曉曉法務，現在你們藝人的合同，也約定五倍違約金嗎？韓曉曉法務回答，是的。並表示，前期平臺的培養宣傳成本，主播的收入等固定證據也很重要。

朱華律師律師表示，而且主播的商業價值就在於粉絲。粉絲量與流量息息相關，主播與粉絲是具有一定的粘性的，粉絲追的是主播，並非是平臺。所以為保障主播尤其是有一定粉絲量和流量的主播穩定性，需要有較高的違約金予以約束。

英圳法務表示，剩下的就是粉絲價值的計算了，這樣就和企業估值捆綁了。有根有據有出處。

韓曉曉律師則表示，沒有那麼狠，只有一個固定數額或者上年度演藝收入的兩倍，價高者為準。

英圳法務表示，說白了，主播不重要。主播背後的粉絲才是資源。主播沒有粉絲，那完全沒有價值。主播的價值就是吸鐵石的作用。他的價值體現就是能吸多少粉，這是相輔相成的。最後，想提醒主播們在籤合同時，一定要認真的看合同的內容，或者聘請律師幫自己把把關，把合同中的不利於自己的風險降到最低。在合同履行的過程中，信守雙方的約定，即使要提前解約，也要通過合同約定的程序，及時告知對方。切不可擅自毀約，最後面臨高額的違約金的尷尬局面。

沙龍即將結束的時候，沙龍群友王京燕對遊戲構成什麼作品、直播構成什麼作品，談了一下自己的觀點，做了一些補充。認為，根據遊戲的種類能夠構成類電作品和計算機軟件作品。 大部分實踐中以策略、角色類的比如大型多人角色在線MMO這種為類電作品保護的多。像卡牌類、消除類大部分不便以類電作品保護。但是遊戲直播一般不會認定為類電作品，多方面考慮：遊戲直播解說，雖然也錄製了 ，但以原本遊戲內容的設計體現的，不構成類電作品。除了所謂的遊戲主播解說員外 還有玩遊戲的玩家，一般不認為玩家有表演者權，原因也是遊戲是既定的設計。但國內市場有些在開發可能沒有既定方案來玩，如果有這種可能玩家會涉及到表演者權。而主播中的遊戲解說是否能成為作品 ，個人覺得還有待研究。

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