視覺中國
馬賢興
逮捕，是指經人民檢察院批准、決定或人民法院決定，由公安機關對實施具有較大社會危害性行為、有證據證明有犯罪事實的犯罪嫌疑人、被告人或者有可能實施妨礙刑事訴訟行為、發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人進行羈押，暫時剝奪其人身自由的一種強制措施。
那麼，逮捕的條件是什麼？我國刑事訴訟法第81條(原第79條)規定：
“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，採取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：(一)可能實施新的犯罪的；(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；(三)可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；(四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；(五)企圖自殺或者逃跑的。”這是逮捕的相對條件。
同時，逮捕的絕對條件是：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。”
以量刑作為逮捕條件，在罪與罪之間會存在不平衡現象
筆者認為，我國刑事訴訟法目前以“可能判處徒刑以上刑罰”，或“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”作為逮捕條件不科學，應該進一步完善。
首先，“有證據證明有犯罪事實”與“可能判處徒刑以上刑罰”“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”就構成文詞上的邏輯矛盾。“有證據證明有犯罪事實”，這裡的證據是偵查階段的初步證據，不可能是全部證據或者可以形成鎖鏈的證據。而“判處徒刑以上刑罰、十年有期徒刑以上刑罰”的證據是完全不同的概念，那是審判標準的證據。把偵查階段的證據要求與審判標準的證據要求並論表述顯然是不科學的、不恰當的。
其次，刑事訴訟法第81條列舉了五種“社會危險性”情形，規定對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，採取取保候審尚不足以防止發生前述社會危險性的，應當予以逮捕。這就是關於逮捕的“社會危險性”條件，即逮捕的相對條件。這裡要求審查逮捕檢察官按照“有可能判處徒刑以上”的標準來衡量該不該逮捕，造成在實際操作中檢察官很難把握尺度。因為有沒有罪、判處什麼刑罰都只有經過審判才能確定，在審查逮捕階段，怎麼去判斷犯罪嫌疑人有沒有罪或判處什麼刑罰呢？雖然用的是“可能”，但這個“可能”又如何判斷？很難把握標準。
第三，該條第三款“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。”這裡以“曾經故意犯罪”作為逮捕的絕對條件，有可能導致逮捕羈押過多。如果僅僅因為“曾經故意犯罪”，不管過了多少年，現行犯罪又不管他的性質和社會危害性，只要是有可能判處徒刑以上刑法，就應當逮捕，這就勢必放寬逮捕的條件。筆者認為，應該以累犯和刑罰規定不適用判處緩刑的情形作為逮捕的絕對條件之一。
第四，該條第三款“有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的”作為逮捕的絕對條件也不科學。雖然判處十年有期徒刑以上刑罰，這是重罪，逮捕當然有其必要性。然而，我國刑法罪與罪之間的量刑結構存在不平衡性，有些犯罪社會危害性很大，而量刑可能很輕。
如非法吸收公眾存款罪和詐騙罪，刑法第176條規定非法吸收公眾存款，處三年以下有期徒刑或者拘役、數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑。刑法第266條規定詐騙公私財物，數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
根據最高人民法院相關司法解釋，詐騙罪只要金額達到50萬元以上就符合“數額特別巨大”，就得在十年以上量刑。而非法吸收公眾存款涉及的金額動輒上千萬元、上億元，受害人眾多，有可能給社會穩定造成動盪。很顯然，非法吸收公眾存款罪的社會危害性是整體性的、受害人是大面積的，而詐騙罪的受害人往往是單個的，金額相對前者而言也是小額的，但兩罪在量刑上的區別是十分明顯的。
再如開設賭場罪。刑法第303條規定：開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。即此罪最高量刑都在十年以下。而開設賭場的社會危害性很大，它會讓很多參與者一夜返貧，會次生其他犯罪，它比盜竊、詐騙等犯罪的社會危險性嚴重得多。
總而言之，如果以量刑作為逮捕的條件，在罪與罪之間就會存在很不平衡的現象。
因此，逮捕的條件只能是以“有證據證明有犯罪事實”為必要條件，再規定犯罪行為的社會危害性或犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性作為充分條件。特別指出的是，應當把犯罪行為的社會危害性作為第一位的條件。社會危害性程度越大，就應該逮捕。眾所周知，社會危害性程度是衡量某種行為是否構成犯罪的實質標準。在考量了社會危害性之基礎上，再考察犯罪嫌疑人、被告人是否具有現實社會危險性。
在審查逮捕階段，就要檢察官判斷某種行為是否“可能判處有期徒刑”或“可能判處十年以上有期徒刑”，既不科學，也違背了基本的法治精神和刑事訴訟規則，即“未經人民法院審判，不得對任何人確定有罪”這一原理。
對完善刑訴法第81條的建議
筆者對刑事訴訟法第81條(原第79條)的修改建議如下：
將《刑事訴訟法》第81條(原第79條)關於“有可能判處有期徒刑以上刑罰”和“有可能判處十年以上刑罰”的表述刪除，繼續沿用“有證據證明有犯罪事實”這一表述，作為逮捕的必要條件。再規定兩個充分條件：一是把“其行為具有較為嚴重的社會危害性”作為第一位的充分條件，二是繼續保留第81條第一款規定的五種具有社會危險性情形。必要條件，加上這兩個充分條件之一，即具備了逮捕的完整條件。
基於此，我們不妨用等式來表述“逮捕的條件”。假定逮捕的必要條件為“A”，逮捕的充分條件為“B”(其中犯罪行為的社會危害性為B1，嫌疑人、被告人的社會危險性為B2)，那麼，這個等式就是：逮捕=A+B(B1或B2)。
同時，建議把“曾經故意犯罪”修改為“累犯和其他不適用緩刑的情形”。
此外，還應特別規定，對犯罪嫌疑人、被告人認罪悔罪、積極賠償、主動修復被其損害的社會關係等社會危害性或社會危險性減輕或消除的，應予以解除逮捕，變更強制措施。
具體文字表述如下：
“對於有證據證明有犯罪事實，犯罪行為具有較為嚴重社會危害性的，可以予以逮捕。”
“對有證據證明有犯罪事實，繫累犯和其他不適用判處緩刑的，或者身份不明的，應當予以逮捕。”
“對有證據證明有犯罪事實，具有下列情形之一的，應當予以逮捕：(一)可能實施新的犯罪的；(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；(三)可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；(四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；(五)企圖自殺或者逃跑的。”
“批准或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質、情節等社會危害性情況，認罪認罰情況，對所居住社區的影響等情況，作為是否可能發生社會危險性的考慮因素。對於通過認罪悔罪、積極賠償、主動修復關係、取得諒解等行為致社會危害性已經得以消除的，或不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監視居住。”
“被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”
正義從來不是簡單的理念演繹、邏輯推論和經典引述。因為正義具有現實性、當下性和人民群眾的直接感知性。習近平總書記說“要讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，說的也是這個意思。逮捕是一種最能體現正義、關乎人權的刑事強制措施。逮捕價值觀的重新認知、定位、重構和踐行，也就愈來愈顯得具有現實價值，愈來愈與當前社會治安和人民群眾對正義的關切相連。
(作者系湖南省長沙市雨花區人民檢察院黨組書記、檢察長)
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