關鍵詞：生物技術，生命科學，可專利性
本文主要介紹如何在歐洲特別是在歐洲專利局（EPO），對生物技術類及生命科學類的專利發明進行保護的實踐。該技術領域的法律框架是基於《歐盟生物技術發明保護指令》（98/44/EC）。該指令的內容主要通過《歐洲專利公約》第53條和《歐洲專利公約實施細則》第28條的規定，被納入《歐洲專利公約》（EPC）的法律規定中。就該領域當前及未來的主題，本文將對與其最相關的方法及產品的可專利性進行討論。
一、人體多能（胚胎）幹細胞的可專利性
多能幹細胞如人體胚胎幹細胞（hESCs），可以在人體內分化形成其他各種組織細胞，故其在醫學上具有非常重要的應用價值，例如可應用於器官再生，或者生成具有治療作用的組織細胞。在個性化醫療領域中，憑藉這種獨特的功能，人體胚胎幹細胞還可以被個性化用於模擬患者的病變組織（例如腸道），並有助於醫生在模擬的病變組織上進行系統的藥物測試，進而實現對患者的靶向治療。因此，通過對多能幹細胞的應用，可以避免幾乎無效甚至毫無必要的治療。
因此，幹細胞經常出現在專利發明主題中。在判例G2/06的決議中，歐洲專利局擴大上訴委員會做出因違背道德而禁止如下權利要求的專利授權的決定：“此權利要求直接涉及一個產品——如申請中所描述的——此產品截至申請日只能通過一種方法制備，應用該方法使得該產品無可避免地必須通過破壞人類胚得以衍生出來，即使此方法並不是權利要求的一部分。 ”
然而，2003年WO03046141報道了通過孤雌生殖（即不使用胚胎）獲取人體胚胎幹細胞，並且在2008年首次發表了在使用胚胎但沒有破壞所述胚胎的情況下建立人胚胎幹細胞的方法【1】。因此，儘管在判例G2/06中作出了上述決定，但自2003年6月5日起提交的與使用孤雌生殖產生hESCs相關的專利申請，具有可專利性。 同樣地，自2008年2月8日起提交的與通過孤雌生殖和/或通過使用已建立的人體胚胎細胞系而產生hESCs相關的專利申請，也具備可專利性。
因此，在目前的實踐中，胚胎幹細胞及其被用作一種工具或在醫學中做為一種治療手段，基本上是具有可專利性的。
二、植物和動物的可專利性
自2000年以來，隨著基因技術的迅猛發展，經典植物育種得到了不斷改善。人們對提高產量、增強除草劑抗藥性，甚至是創建“植物生態工廠”等植物培育寄予厚望。
涉及對植物或動物基因修飾的過程，以及經基因修飾過的植物或動物，基本上是具有可專利性的。然而，在《歐洲專利公約》第53條b項中規定了可專利性的例外情況，並在《歐洲專利公約實施細則》第28條第（2）項中進行了進一步澄清：如果要求保護的發明僅限於特定品種，則不能獲得植物或動物的專利保護。同樣不具有可專利性的，還有通過實質上是生物繁殖獲得動植物的方法，以及僅通過實質上是生物繁殖的方法獲得的植物和動物。
正如擴大上訴委員會在判例G2/07（第一代新蘭花）和判例G1/08（第一代番茄）中做出的具有里程碑意義的決定：“實質上是生物繁殖的過程”是完全由自然現象組成的過程，例如對植物和選擇的植物進行全基因組的有性雜交，被視為排除在可專利性之外。然而，如果該繁殖過程在雜交和選擇的步驟中，進一步包含了單獨引入一個特定所需的特徵到基因組中的技術性步驟，則不能排除該繁殖過程的可專利性。
此外，對可能造成痛苦而沒有任何實質性醫療益處的動物遺傳修飾的保護，也被排除在可專利性之外（T19/90，T315/03）。
三、基因相關的可專利性
基因相關的專利推動了診斷、治療、農業和環境領域的創新。這方面的專利可以分為三大類。
第一類，有應用價值的基因表達產物的DNA編碼，例如治療性蛋白質和賦予植物抗病性產物的DNA編碼。這方面的產品，比如由功能或序列定義的核酸、含有核酸的重組載體、含有載體的生物組織、由核酸編碼的多肽，都是具備可專利性的。
第二類，基因作為診斷工具，例如涉及疾病的（突變）基因的檢測，或為親子鑑定進行基因組差異的檢測。典型的產品權利要求包括由核酸序列定義的野生型基因、突變基因，分別為檢測目的而擴增野生型基因或突變基因的核酸引物及探針，以及相應的試劑盒。
第三類，為診斷或藥物發現的目的而控制其生物途徑的基因。例如，對一個可能因其功能失效而與某種疾病的發生有關的受體的基因編碼的確定，或對鑑定受體激動劑或拮抗劑很有價值的過程的確定。通常，此類專利直接涉及產品的權利要求，例如由序列定義的受體（多肽），核酸編碼的受體，經過受體轉化後的細胞，包含轉化細胞的生物檢定系統，並且在極少數情況下，被生物檢定系統檢定的受體激動劑或拮抗劑。
《歐洲專利公約實施細則》第29條規定，基因序列有資格獲得專利保護，條件是在其專利申請中公開基因序列的工業實用性（applicability），這通常意味著基因或部分基因的功能在提交的申請中被具體描述和證明。例如，在判例T1213/05的決定中，由於證明了包含編碼為BRCA1序列在乳腺癌和卵巢癌診斷中的適用性（suitability），通過了對其核酸探針的權利要求。相比之下，在判例T1452/06中，上訴委員會否決了對確定序列的多肽的保護，儘管在專利申請中說明了它對治療癌症的適用性。委員會澄清說，僅僅對可能的功能進行推測性陳述是不夠的，還必須在工業實用性方面具備“健全和具體的技術基礎”。
四、醫療方法的可專利性
《歐洲專利公約》第53條c項原則，基本上排除了對在人體或動物身上進行手術或者治療診斷的方法的可專利性。其背後的考量是，行醫不應受專利法的妨礙。然而，使用了這些醫療方法的產品是可以要求保護的。此外，即使所使用的治療劑和/或其待治療的疾病是已知的，在《歐洲專利公約》第54條第四/第五項的規定中，仍然允許對其使用或目標受限的產品進行權利要求，要求保護的用途限於特定（新）條件或臨床設置，例如（子）患者組和/或新劑量方案。因此，醫療方法是否具有可專利性，取決於本發明的性質以及如何起草專利權利要求。
此外，必須對活體進行實驗的方法，被排除在可專利性之外。對屍體或從活體分離的樣品進行實驗的方法，具有可專利性。
通過治療方法進行的治療，可以是“任何一種旨在治癒、緩解、消除或減輕症狀，或預防或減少人體或動物體任何紊亂或功能障礙的可能性的治療”（T24/91）。因此，對疼痛、不適或喪失能力的緩解以及預防性治療被認為是治療方法，不具有可專利性，即使它們不能治癒潛在的疾病。然而，其他非治療性治療如美容方法、終止妊娠和閹割，是可被保護的。
手術治療可以定義為對人體或動物體的任何物理干預，其中“維持受試者的生命和健康是重要的，包括（comprise）或包含（encompass）對身體實質性物理干預的侵入性步驟，這需要專業醫療知識，並且即使在具備所需專業護理和專業知識的情況下，也存在嚴重的健康風險“（G1/07）。在非醫學的身體部位上進行的常規特徵的侵入性技術，通常在非醫學的商業環境中進行，並不排除在可專利性之外，例如，紋身、穿孔、光線輻射脫毛和皮膚微磨損，是具有可專利性的。這同樣適用於僅涉及微小干預且沒有實質性健康風險的非關鍵性方法。
如果權利要求包含以下內容， 診斷的方法是不具有可專利性的：“（i）為治癒目的而做的診斷方案，其嚴格地把演繹醫學或演繹獸醫學的決策階段描繪成純粹的智力操作；（ii）作為作出上述診斷組成部分的前述步驟；（iii）在前述步驟中進行的對人或動物的特定接觸，其前述步驟是有技術實質的。”（G1/04）。如果權利要求中僅缺少一個獲得診斷的特徵或步驟，則不排除該方法的可專利性。如果至少一個要求保護的技術步驟沒有被用在活的人體或動物體上，則同樣適用。此外，診斷方法必須提供能夠對治療方案立即作出決定的結果。僅提供中期結果（例如血壓或血糖的測量）的方法，不被認為是診斷方法，即使結果可用於進行診斷。因此，與診斷領域相關的發明，通常需起草具有可專利性的權利要求。
五、數字醫療和人工智能的可專利性
基於數據挖掘和自主學習人工智能算法治療概念的專利申請，將成為未來生命科學和醫學發展的主要領域。在這個新興領域提供專利保護，頗具挑戰性。因為其中涉及到計算機和軟件相關的發明與生物技術和醫藥發明的結合， 即兩個部分都具有各自的特殊性和專利限制。這一新趨勢在技術和法律上都需要得到支持，尤其是由於這個領域的快速發展，許多與知識產權相關的問題尚未得到答覆。
但是，在更多細節甚至具體的新法律出臺之前，現有法律規定以及已有判例已經奠定了對其專利保護可能性的基礎。
一方面，儘管受到軟件專利申請自身的限制，數字醫學和人工智能可能產生的技術效果不僅僅是程序（軟件）與計算機（硬件）之間的“正常”物理交互。如果置於正確的權利要求內容下，人工智能的特徵技術效果不僅應滿足技術特性的要求（《歐洲專利公約》第52條，第（2）（c）和（3）項），同時也應體現在對創造性的實質性貢獻上（T1173/97，T641/00）。另一方面，歐洲生命科學領域有充分的實踐和判例法，允許對一個或多個概念的合理保護，包括個性化醫療、智能抗癌治療方案、目的或使用受限的產品或過程的權利要求，甚至進一步選擇的患者組或進一步的靶向治療方案。最終，它應該是人工智能過程的結果，而不僅僅是機器參與這些過程，當它能夠提供特別有用的改進時，應由專利制度給予保護。
結論
綜上所述，在瞭解歐洲判例法確立的的各自特點和限制的基礎上，重要的生命科學和生物技術發明，包括數字醫學和人工智能等未來重要領域的相關發明，在歐洲現在及未來獲得合理的專利保護都是可行的。
註釋：
1 Chung等人，2008，Cell Stem Cell，Vol.2 Issue 2，pages 113-117，網絡發佈2008年1月10日。
來源：China Ip中國知識產權雜誌總第139期
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