陳興良 辯護人Defender 1周前
▍作者 陳興良（北京大學法學院教授）
▍來源 《法學家》2017年第5期
內容提要：正當防衛是公民行使防衛權的行為，刑法對此加以保護。我國刑法第20條第1款明文規定正當防衛不負刑事責任。在司法實踐中，如何正確劃分正當防衛與防衛過當以及一般犯罪之間的界限，是一個較為複雜的問題。於歡故意傷害案一審判決未能認定正當防衛，甚至防衛過當也未予認定，而是按照一般的故意傷害罪判處無期徒刑。該案經媒體披露以後，引起社會公眾的廣泛關注，同時也引發了刑法學界對於正當防衛制度的反思與檢討。以於歡故意傷害案的一審判決為例，從案件事實和法律適用等方面對正當防衛進行刑法教義學分析，並對司法實踐中存在的對於正當防衛的認識誤區進行反思，具有重要意義。在於歡故意傷害案的二審判決中，認定本案具有防衛情節，同時認為於歡的正當防衛超過了正當防衛的必要限度。二審判決雖然比一審判決在防衛情節的認定上有所進步，但仍然未能正確區分正當防衛與防衛過當的界限。
目 錄
一、一審法院判決
二、案件事實
（一）討債
（二）拘禁
（三）出警
（四）捅刀
三、性質判斷
（一）本案是否存在不法侵害？
（二）本案的不法侵害是否正在進行？
（三）本案適用刑法第20條第2款還是第3款的規定？
（四）本案若適用刑法第20條第2款，那麼是否超過必要限度？
四、反思與檢討
（一）誤區之一：只能對暴力行為防衛，對非暴力侵害不能防衛
（二）誤區之二：只有暴力侵害發生的一剎那，才能實行防衛
（三）誤區之三：只要雙方打鬥就是互毆，就不是防衛
（四）誤區之四：只要發生死傷結果，就是防衛過當
結語：針對二審判決的評論
正當防衛制度在我國刑法中佔據著是十分重要的地位，它被立法機關賦予了鼓勵公民與犯罪作鬥爭的功能。在1997年刑法修訂過程中，除了在刑法第20條第1款規定了正當防衛的概念以外，第2款規定只有明顯超過正當防衛必要限度，造成重大損害的，才構成防衛過當；第3款則規定了無過當防衛，即對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。可以說，立法機關對正當防衛與防衛過當作了十分有利於防衛人的規範設置。那麼，在司法實踐中，正當防衛與防衛過當的實際認定情況如何呢？這是一個值得研究的問題。本文對當前具有轟動性效應的於歡故意傷害案進行分析，由此考察正當防衛制度在我國司法實踐中的實際運作狀態。
一、一審法院判決[1]
被告人於歡，男，1994年8月23日出生於山東省冠縣，漢族，高中文化，冠縣工業園區源大工貿有限公司職工。2016年4月15日因涉嫌犯故意傷害罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。現羈押于山東省冠縣看守所。
山東省聊城市中級人民法院經審理查明：2014年7月，山東源大工貿有限公司（位於冠縣工業園區）負責人蘇銀霞向趙榮榮借款100萬元，雙方口頭約定月息10%。2016年4月14日16時許，趙榮榮以欠款未還清為由糾集郭彥剛、程學賀、嚴建軍十餘人先後到山東源大工貿有限公司催要欠款，同日20時左右杜志浩駕車來到該公司，並在該公司辦公樓大門外抱廈臺上與其他人一起燒烤飲酒，約21時50分，杜志浩等多人來到蘇銀霞和蘇銀霞之子於歡所在的辦公樓一樓接待室內催要欠款，並對二人有侮辱言行。22時10分許，冠縣公安局經濟開發區派出所民警接警後到達接待室，詢問情況後到院內進一步瞭解情況，被告人於歡欲離開接待室被阻止，與杜志浩、郭彥剛、程學賀、嚴建軍等人發生衝突，被告人於歡持尖刀將杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛捅傷，出警民警聞訊後返回接待室。令於歡交出尖刀，將其控制，杜志浩、嚴建軍、郭彥剛、程學賀被送往醫院搶救。杜志浩因失血性休克於次日2時許死亡，嚴建軍、郭彥剛傷情構成重傷二級，程學賀傷情構成輕傷二級。
關於被告人於歡的辯護人提出於歡有正當防衛情節，系防衛過當，要求減輕處罰的意見，法院經審理認為，被告人於歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以於歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提，辯護人認為於歡系防衛過當以此要求減輕處罰的意見本院不予採納；關於附帶民事訴訟原告人、被害人各訴訟代理人提出被告人於歡構成故意殺人罪並要求判處死刑立即執行的代理意見，審理認為，被害人於歡被圍困後，在接待室較小範圍內持尖刀對四被害人腹、背各捅刺一刀，並沒有表現出對某一被害人連續捅刺致其死亡的行為，也沒有對離其較遠的對方其他人捅刺，從被告人於歡當時所處環境以及對被害人捅刺的部位、刀數，結合於歡案發當日下午起，一直受到被害人方要賬糾纏，當公安人員到達現場後急於離開接待室的心態綜合分析，於歡具有傷害對方的故意，公訴機關認定被告人於歡故意傷害罪符合主客觀相統一的定罪要求，不能因出現了被害人死亡結果而客觀歸罪，定性為故意殺人。儘管有證人證明聽到被告人於歡說“弄死你”之類話，即使如此，也屬在衝突過程中的鬥狠之語，不能以此斷定行為人的主觀故意內容，各代理人的該代理意見本院不予採納。
法院認為，被告人於歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理衝突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構成故意傷害罪，公訴機關指控被告人於歡犯故意傷害罪成立。被告人於歡所犯故意傷害罪後果嚴重，應當承擔與其犯罪危害後果相當的法律責任，鑑於本案系在被害人一方糾集多人，採取影響企業正常經營秩序、限制他人人身自由、侮辱謾罵他人的不當方式討債引發，被害人具有過錯，且被告人於歡歸案後能如實供述自己的罪行，可從輕處罰。綜上，依照《中華人民共和國刑法》二百三十四條第二款、第六十一條、第六十七條第三款、第五十七條第一款、第三十六條第一款以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百五十五條第一款、第二款和《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十七條之規定，判決如下：被告人於歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。
二、案件事實
根據判決書認定的本案事實，以下三部分內容對於被告人於歡行為的定性具有重要價值：
（一）討債
本案起因是討債，這是判決書認定的事實。判決書表述為“催要欠款”。根據常識，欠債還錢乃是天經地義的。因此，從本案的起因上來說，似乎討要債務的一方處於道德上的優勢，而被追償債務的一方則處於不利的地位。因為，這起事件完全可以歸結為：要債人被欠債人殺死。在這種情況下，被告人是難以獲得同情的。其實，本案起因於討債，這只是一種表象，還要進一步追問：討要的是什麼債務？根據判決書認定的債務利息可以斷定，死者一方討要的是高利貸。因此，在本案的案件事實背後暴露了在我國某些地方盛行高利貸這樣一種畸形的金融現象。
案發當天，趙榮榮以債權人身份糾集10人向蘇銀霞討債，隨後離開現場。在現場討債的10人都不是債權人，而是趙榮榮找來專門討債的人員。因此，這10人本身並沒有討債的主體資格，這是一種非法討債行為。但判決書中，對於討要高利貸這一事實被有意遺漏了，從而使於歡後來的持刀傷害行為認定為正當防衛帶來了障礙。可以想見，如果本案被法院認定為正當防衛，那麼非法討要高利貸這一事實一定是會得到強調的。這種根據判決結論而選擇性地敘述案件事實的做法，在司法實踐中並不鮮見。
（二）拘禁
如果是正當債務，完全可以通過司法途徑救濟。而本案涉及的高利貸是不受司法保護的，因此只能採取強硬方法進行討要，這種討債行為只要失控，就會演變為一場暴力。這無論是對於要債人還是對於欠債人，都潛藏著重大的人身安全危險。根據判決書的描述，討債是從當日下午4點開始的，直到晚上10點發生血案，持續了將近6個小時。這段時間，以晚上8點死者杜志浩的到場為界，可以分為前後兩個階段。在杜志浩到來之前，討債人將於歡母子扣押在辦公室。討債人李忠證言說：“要賬的時候我們沒有對蘇銀霞、於歡母子進行毆打，就讓她們在屋子裡待著了。他們往哪裡去，我們就安排人跟著。沒打他們，但是罵他們兩句，說話糟蹋他們了。”因此，這個階段討債的暴力特徵還不明顯，主要是進行辱罵。在杜志浩到來以後，討債的暴力就開始升級。除了將於歡母子拘禁在接待室以外，在此期間，討債人，尤其是杜志浩對於歡母子實施了侮辱和毆打等行為。其中，辯護方證人劉付昌證實“我發現在蘇總和於歡坐的沙發前面有一個人面對他們兩個，把褲子脫到臀部下面”。控告方證人張書森證實：“要賬的過程中，看見杜志浩把自己的褲子和內褲脫到大腿根，把自己的陰莖露出來對著欠賬的女的，把欠賬男孩的鞋脫下來，並在欠賬母子面前晃了一會，對著欠賬女子說的話很難聽，還搧過欠賬男孩一巴掌。”由此可見，辯方證人和控告方證人都證實，杜志浩對於歡母子進行了言行侮辱，而且侮辱程度是相當惡劣的。當著於歡母子的面拉下褲子露出下體，這就是媒體渲染的“辱母”情節。因此，本案也被稱為“辱母殺人案。”其實，在案件發生過程中雖然確實存在下流的侮辱情節，但這只是導致後來血案的一個導火索，當時並沒有直接導致於歡動武。辱母情節對於本案在媒體上以驚人的速度傳播具有重大作用，但它不是、也不應該是我們分析本案被告人於歡是否構成正當防衛的重點。
（三）出警
在將近6個小時的拘禁過程中，雖然如前所述，討債人對於歡母子進行了辱罵和毆打，但於歡並沒有強烈反抗，其母蘇銀霞更沒有反抗，這對母子始終是採取一致隱忍的態度。除了欠債這一前提事實存在以外，雙方的力量對比也是一個十分現實的問題。於歡母子根本不是討債人的對手，如果反抗肯定會招致更為嚴重的迫害，這是沒有疑問的。在杜志浩露下體進行侮辱的情況下，蘇銀霞這方的人打110報警。根據判決書的認定，民警朱秀明、徐宗印出警來到現場，先是尋找報警人，當得知糾紛雙方是討債以後，就說：“你們要賬行，但是不能動手打人。”說著就往外走，並沒有隔離雙方訊問情況。在此，涉及一個關鍵情節，即民警往外走是離開不再過問還是要進一步瞭解情況，這涉及民警的責任，同時涉及對於歡防衛行為的性質認定，具有重要意義。監控錄像顯示：“22時13分一輛警車到達，民警下車後進入辦公樓；22時17分許部分人員送民警出來辦公樓，有人回去。22時21分許，民警快速返回辦公樓。”也就是說，民警出入接待室的時間是4分鐘，即22時13分至22時17分。那麼，22時17分至22時21分這段時間，民警到底在是在離開狀態還是瞭解情況，通過錄像應該可以查清真相。判決認定民警從接待室出來是到院內進一步瞭解情況，這一認定是否根據錄像得出，不得而知。[2]
（四）捅刀
在民警往外走的時候，於歡也要往外走，利用民警在場之機，擺脫討債人的拘禁。但於歡的舉動遭到了討債人的阻止。此時，距離血案發生只有一步之遙。那麼，此刻，在現場到底發生了什麼事情呢？判決書認定：“被告人於歡欲離開接待室被阻止，與杜志浩、郭彥剛、程學賀、嚴建軍等人發生衝突。”那麼，只是衝突這麼簡單嗎？從判決書列舉的證言來看，討債方只是陳述不讓於歡出去，而於歡和蘇銀霞都說對方打了於歡。雙方證言內容不一致。但根據在室外的證人劉付昌的證言：“我跑到辦公樓裡面，看見接待室裡面那夥要賬的人，圍著於歡，有人拿著椅子朝於歡杵，於歡一直往後往南退”。在此，證人證實當時討債人不僅阻止於歡，而且存在對於歡的暴力。從整個事態發展來看，在於歡捅刀的時候，於歡處於被毆打狀態。在這種情況下，於歡順手從辦公桌上拿起一把水果刀，並且持刀對討債人進行了事先警告。根據討債人李忠的證言：“我聽見於歡大聲喊起來了：‘你們誰也別過來！過來，我弄死恁！’我扭頭一看，於歡手裡拿著一把刀子在接待室東南角那裡站著大聲咋呼著。”其他討債人也有類似陳述。請注意，證人在此使用了“大聲”一詞來形容於歡的警告，由此可見於歡警告的聲音之大，儘管現場嘈雜，在場的討債人應該都能聽到於歡的警告聲。然而沒有人相信於歡會捅刀子，討債人仍然向於歡衝過去，試圖制服於歡。悲劇就發生在這一剎那。根據討債人麼傳行的陳述：“女老闆的兒子不知道從哪裡拿的刀子說：‘別過來，都別過來，過來攮死恁’。杜三往前湊過去，我看見那個小子拿著刀子朝杜三正面攮了一下，郭彥剛從西邊朝那個小子跟前一湊，想往西跑的時候，那個小子跳著往前伸了一下手，郭彥剛用手捂住後背了，隨即就出血了，程學賀和嚴建軍應該都是朝那個小子跟前走的時候被捅傷的”。這是對於歡在警告無效以後捅刀子情況最為詳細的描述，該證言表明，死者與傷者都是在聽到於歡的警告以後繼續“往前湊”才被刀子捅到的。這裡輕描淡寫的“往前湊”三個字，其實含義是極為豐富的。其實，只要感同身受，我們都能理解這三個字所描述的實際狀態。這裡值得一提的是郭彥剛，他是被捅在背上。根據郭彥剛的陳述：“我看見於歡拿出一把刀子捅了一人一刀。我一看他拿著刀子殺人呢，我扭身往北跑，於歡一下子抓住我後領子了，捅了我後背一刀，於歡嘴裡當時還說‘弄死你’”。據此，這一刀是從背後捅的。對此，討債人張書森也證實，郭彥剛剛想跑被於歡用刀子捅了後背一刀。這一刀捅在背後，因此，在場的人都看到了捅在背後這一情節。於歡自己供述：“我就從桌子上拿刀子朝著他們指了指，說別過來。結果，他們過來還是繼續打我，我就拿刀子衝圍著我的人肚子上攘了一刀，一共攘了幾個人記不清了，不是兩個就是三個。”因此，在當時十分慌亂的情況下，於歡對上前衝過來的討債人一頓亂捅，捅到誰算誰，捅到哪裡算哪裡，處於一種失控狀態，而不是刻意捅某一個人或者某一個身體部位。根據討債人程學賀陳述：“我返回接待室之後，屋裡亂哄哄的，有個人拿著一個黑東西朝我肚上攮了一下，我一看是那個女老闆的兒子攮的。我立刻捂住我的傷口了，郭彥剛當時也往外走，他一隻手捂著後背。”根據這一描述，程學賀是在郭彥剛之後被捅的，換言之，郭彥剛並不是最後一個被捅的人。由此可以得出結論，於歡並不是在郭彥剛逃跑的時候追趕上來有意識地從背後捅刀子，而是在扭打當中刺中後背。更大的可能是，於歡亂捅的時候，郭彥剛見狀慌忙轉身逃竄，正好刺中後背，這仍然屬於防衛行為。
遺憾的是，對於以上這麼豐富的打鬥細節都被判決書遺漏了。判決書認定的傷害事實是：“被告人於歡欲離開接待室被阻止，與杜志浩、郭彥剛、程學賀、嚴建軍等人發生衝突，被告人於歡持尖刀將杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛捅傷。”在此，以下細節被忽略了：第一，杜志浩等人對於歡的毆打的細節未見描述。第二，於歡使用的是接待室的水果刀，被判決書描述為尖刀，隨手從辦公桌上取得的細節未見描述。第三，於歡捅刀子之前的警告，以及杜志浩等人在聽到警告以後仍然衝向於歡的細節也未見描述。這些細節對於案件定性具有十分重要的意義。而這些細節在證言中都有，只不過沒有歸納到判決書的事實認定當中，因此也就沒有作為案件性質認定的事實根據。這裡存在一個判決認定的案件事實與證言與供述呈現的案件事實之間的一致性問題：前者應當是從後者提煉與歸納出來的。但在司法實踐中，判決認定的案件事實會發生與判決書列舉的證言與供述所反映的案件事實不一致的情形，有時甚至判決認定了與證言與供述相反的案件事實，並且對此未予說明。在本案中，判決認定的案件事實省略了某些對被告人於歡認定為防衛的有利細節，這是值得注意的。
三、性質判斷
對於本案的定性，於歡辯解系被控制在接待室遭到對方毆打後所為，且對方有侮辱言行。辯護人提出被告人於歡系防衛過當，被害人對本案的發生具有嚴重過錯。但檢察機關只認可被害人一方對本案的發生具有過錯，可以從輕處罰，並且提出了判處無期徒刑以上刑罰的量刑建議。
那麼，在本案中，被告人於歡捅刀子的行為是否構成正當防衛呢？對於這個問題，我們可以根據一審判決認定的案件事實和判決提供的證言所補充的事實，從以下四個方面進行評判：
（一）本案是否存在不法侵害？
正當防衛是對不法侵害的反擊行為，因此，不法侵害是正當防衛的起因。如果沒有不法侵害，當然也就不存在對不法侵害的正當防衛。對於本案被告人於歡的行為是否構成正當防衛或者防衛過當的判斷，首先就需要考察在本案中是否存在不法侵害。
本案起因於討債，這是沒有問題的。如果是單純的討債，即使是討要非法債務，當然不能被視為不法侵害，也不存在正當防衛問題。關鍵是討債人在討債過程中採取的手段是否屬於不法侵害，如果屬於不法侵害，則完全可以進行正當防衛。法院判決認為：“雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以於歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提。”這一裁判結論否定了在本案中存在不法侵害，因而否定了於歡行為存在防衛性質。判決肯定在討債過程中存在侮辱言行和限制人身自由的現象，但又認為人身受到侵害的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性。
如前所述，在討債過程中，討債人對於歡母子進行了極其下流的辱罵。更為出格的是，死者杜志浩脫下褲子，在近處將下體對著於歡母子。該行為明顯屬於侮辱行為，性質極為惡劣。當然，在杜志浩實施上述侮辱言行的時候，於歡並沒有當場進行防衛。因此，侮辱言行並不是本案的防衛起因，只是為此後的防衛提供了心理動因。在本案中最為明顯的不法侵害還是非法拘禁行為。值得注意的是，法院判決並沒有將討債人的扣押行為認定為非法拘禁，而是界定為限制人身自由權利的行為。這裡存在對我國刑法中的非法拘禁罪的理解問題。根據我國刑法第238條的規定，非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。因此，非法拘禁罪的本質特徵是非法剝奪他人人身自由，至於採取何種方法並無限制。顯然，非法剝奪人身自由與非法限制人身自由在性質上是不同的。我國刑法第241條第3款規定，在收買被拐賣的婦女、兒童的情況下，限制其人身自由就可以構成非法拘禁罪。這是一個特別規定，在通常情況下，只有剝奪人身自由才構成非法拘禁罪，限制人身自由則不能構成非法拘禁罪。問題在於，本案討債人的行為是構成對於歡母子人身自由的限制還是剝奪？本案的討債從案發當天下午4點開始一直延續到晚上10點，並且，從證言描述來看，是將於歡母子扣押在一個特定場所，不讓外出，吃飯也有人跟著。尤其是晚上8點杜志浩來到現場以後，將於歡母子拘禁在接待室長達兩個小時。在此期間，杜志浩等對於歡母子進行辱罵和毆打。我國刑法第238條第3款專門規定了索債型非法拘禁罪，指出：“為索要債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款規定處罰。”對照本案討債人的行為，難道不正是對債務人實施了扣押和拘禁行為嗎？[3]根據最高人民檢察院2006年7月26日《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，非法剝奪他人人身自由，實施毆打、侮辱行為的，構成非法拘禁罪。因此，本案討債人的行為已經構成非法拘禁罪，這是一種十分明顯的不法侵害。
缺乏緊迫性是本案判決否定防衛性質的一個主要理由。那麼，什麼是這裡的緊迫性呢？我認為，作為防衛起因的緊迫性是指正在面對不法侵害，需要通過防衛以消除不法侵害。在這個意義上說，防衛的緊迫性也就是防衛的必要性，即不防衛無以排除侵犯。在本案中，面對的不法侵害主要是非法拘禁。那麼，對非法拘禁行為是否可以進行正當防衛呢？對此，在刑法理論上都認為對非法拘禁罪是可以實行正當防衛的。例如，我曾經對非法拘禁罪的正當防衛問題做過以下論述：“非法拘禁罪所侵害的犯罪客體是公民的人身自由，而被害人實行正當防衛的目的也是為了解除拘禁，保護本人的人身自由。”[4]在司法實踐中，對非法拘禁罪實行正當防衛的案例較為罕見。但某些司法人員在分析一起非法拘禁引發的故意傷害案[5]時發表了否定對非法拘禁可以實行正當防衛的觀點，指出：“非法拘禁的危害行為現實存在，不具緊迫性。非法拘禁的行為後果已經產生，該不法侵害行為的狀態仍然存在著，但不具有即時性、迫切性，因為被害人只是在剛開始對被告人實施了輕微的踢打行為，後來也只是對其進行言語的威脅，而後一直沒對其進行其他的傷害。此外，該不法侵害的行為尚未達到一定的強度，不具有較強的威脅性。被害人在主觀上只是為了恐嚇被告人，最終的目的就是拿到被告人所欠的款項。因此，被害人在主觀上不具有傷害或者殺人的故意。可以說，儘管現實的不法侵害尚未結束，但被告人的人身權益並沒有處在現實、緊迫的威脅中，在該過程中進行正當防衛是不合適的。”[6]這種觀點認為非法拘禁行為不具有即時性和迫切性，因此不能對其進行防衛。我認為，這是對正當防衛性質的錯誤理解所致，對此將在下文進行專門探討。事實上，只要存在客觀現實的不法侵害，為了避免這種侵害，公民都可以對不法侵害人實行防衛，而沒有忍受不法侵害的義務。除非侵害結果已經發生，不能通過防衛予以排除。非法拘禁具有對人身自由的侵害性，這是沒有問題的。而且，非法拘禁罪屬於繼續犯，對他人進行扣押以後，他人的人身自由被剝奪的整個期間都屬於犯罪行為進行的時間，被害人完全可以通過防衛解除非法拘禁的狀態。至於是否過當，這是另外一個需要考察的問題。在本案中，非法拘禁持續時間長達六個多小時，在此期間不法侵害人不間斷地對於歡母子進行辱罵、毆打和精神折磨，使於歡處於極度的心理緊張狀態。在民警來到現場以後，於歡要求出去。這裡的出去，應當理解為解除非法拘禁狀態。但討債人仍然對此加以阻止，並且使用暴力毆打。在這種情況下，於歡使用從辦公桌上拾起的水果刀捅刺杜志浩等討債人，不能否定存在侵害的緊迫性。因此，在非法拘禁案件中，為解除對自己的非法拘禁，對拘禁人採取適當的暴力措施，應當認為具有防衛的性質。從整個案件看，於歡確實是針對不法侵害採取了防衛措施，存在防衛起因。
（二）本案的不法侵害是否正在進行？
不法侵害正在進行是正當防衛的時間要件，只有對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛。在針對非法拘禁行為進行防衛的情況下，因為非法拘禁罪具有繼續犯的性質。因此，在非法拘禁持續的時間內，都應當認為不法侵害正在進行，可以實行正當防衛。從本案的案情來看，從下午4點到晚上10點都處於非法拘禁行為持續的時間。問題在於：經過報警以後，民警來到拘禁現場，此時是否消除了非法拘禁？法院判決在裁判理由中也強調在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性。這裡涉及對民警出警效果的判斷，值得深入分析。其實，民警到場以後並沒有意識到討債人在對於歡母子進行非法拘禁，因此並沒有制止討債人的不法侵害，而只是說：“討債可以，但是不能打人”，說完就要離開。民警出警，應當視為是公權力的介入。於歡母子在受到討債人的非法拘禁的情況下，通過報警獲得公權力的救濟，這是法律賦予的權利。可惜的是，出警的兩位民警並沒有及時解救於歡母子，這就使得於歡絕望，也成為壓垮駱駝的最後一根稻草。假設沒有民警到場，這場討債活動也許還會持續下去，如何收場當然不得而知。反倒是民警來而又去，刺激了於歡。在於歡也要走出拘禁場所而又遭受杜志浩等人暴力制止的情況下，正好發現辦公桌上有一把水果刀。事態由此直轉急下，血案瞬間釀成。縱觀全案，在本案中不法侵害處於長時間的持續之中，於歡持刀捅刺之時，不僅是針對非法拘禁行為，而且針對暴力阻止行為，存在防衛時間。
（三）本案適用刑法第20條第2款還是第3款的規定？
這主要涉及對刑法第20條關於正當防衛3款規定的理解。我國刑法第20條第1款對正當防衛的概念做了規定，第2款對防衛過當做了規定，第3款對無過當防衛做了規定。因此，這三款分別涉及正當防衛、防衛過當和無過當防衛這三種情形。關於這三款規定之間的邏輯關係，我認為，第2款以第1款為前提，而第3款則是第2款的例外。即，在一般情況下，正當防衛超過必要限度構成防衛過當，而防衛過當應當追究刑事責任。但在符合第3款規定情況下，就不存在過當問題。這裡應當注意，根據第3款，只有當不法侵害嚴重危害人身安全，且具有暴力犯罪性質時才能適用。如果這樣認定，本案就要考慮是否存在暴力犯罪以及暴力犯罪是否達到了嚴重危害人身安全的程度。根據我的理解，刑法第20條第3款規定的嚴重危害人身安全的暴力犯罪，除了強姦和綁架以外，其他情形應當要達到致人死亡或者致人重傷的嚴重程度。從本案情況看，可能還沒有達到這一程度。因為對方是來討債的，其目的是為債權人實現債權。在討債過程中雖然存在拘禁、毆打和辱罵等不法侵害行為，但這是為了對債務人施加精神壓力，以便達到還債的效果。從這個意義上說，本案中的討債人並沒有想要致於歡母子人身傷亡的目的和行為。因此，本案於歡的行為不具備刑法第20條第3款無過當防衛的適用條件。
（四）本案若適用刑法第20條第2款，那麼是否超過必要限度？
在承認本案構成正當防衛情況下，於歡捅死一人、捅傷三人的防衛行為是否超過正當防衛的必要限度構成防衛過當，這是一個在主張本案存在防衛前提的情況下，仍然存在爭論的核心問題。應當指出，我國刑法第20條第2款規定，防衛過當是指明顯超過必要限度。也就是說，即使超過必要限度，也不一定就構成防衛過當，而是還要考察是否明顯超過必要限度。
關於正當防衛必要限度如何認定，這是一個在刑法理論上存在爭議的問題。這裡可以用來參照的是日本刑法關於正當防衛的規定與防衛過當的判斷標準。日本刑法第36條第1款規定，正當防衛必須是“不得已實施的行為”，日本學者認為這屬於相當性要件。至於相當性的判斷方法，日本學者認為可以分為行為相當性與結果相當性。行為相當性是指防衛行為與侵害行為之間具有相當性，只要行為具有相當性，即使防衛行為所造成的結果偶爾大於被侵害的法益，也認為不屬於防衛過當。而結果相當性是指在考察是否超過必要限度的時候，不僅要看行為是否相當，而且還要結合結果進行整體的判斷。日本學者西田典之教授認為應當採取行為相當性的觀點，但結果相當性在一定情況下也具有參考意義。[7]我國刑法中的正當防衛沒有“迫不得已”的要件，因此，從刑法條文規定來看，我國刑法對正當防衛的限度在立法規定上要比日本刑法更為寬鬆。以往我國刑法理論中主張相適應說，該說類似於日本刑法理論中的結果相當性的觀點。因為在考察是否相適應的時候，更為偏重結果。我認為，對我國刑法中的必要限度的認定，要同時考慮必要性與相當性這兩個因素。
本案屬於對非法拘禁罪的正當防衛，我曾經對非法拘禁罪的正當防衛必要限度的考察做過以下論述：“在確定對非法拘禁罪的正當防衛的必要限度時，首先要考察對不法侵害人造成的人身損害是否為解除拘禁所必需。例如，被害人從拘禁場所破門逃出，不法侵害人加以阻止，被害人為了脫身可以對不法侵害人實行正當防衛。但其防衛強度，只能限制在未解除拘禁所必需的限度之內，否則就是超過了正當防衛的必要限度。當然，不法侵害人在拘禁過程中可能具有毆打、侮辱情節，或者被害人逃跑時可能受到不法侵害人的暴力阻止。被害人對此實行正當防衛，其必要限度還應以這種毆打、侮辱和暴力的強度、緩急為轉移。”[8]這段話並非針對具體案件，因此也許有些無的放矢。現在，於歡故意傷害案為我們判斷對非法拘禁罪實行防衛的必要限度考察提供了一個絕佳的案例。
在本案中考察於歡的防衛行為是否過當的時候，以下因素需要考慮：一是人數對比，對方人高馬大有11人，能夠控制局面，於歡母子2人，處在弱勢局面。二是存在嚴重侮辱行為。雖然侮辱行為在前，但明顯會引發被告人的激憤情緒，對後來於歡採取的反擊措施在心理上有刺激作用。三是侵害的時間長達六個小時，不是一般的拘禁，而是在持續的毆打和侮辱中被長時間拘禁。四是警察出警之後不能有效解除不法侵害，致使於歡感到絕望。私力救濟是在不能得到公力救濟的特殊情況下，為維護自己的人身財產安全而採取的措施。在本案中以民警出警為代表的公力救濟雖然到場，但未能有效制止不法侵害。此時，於歡才尋求私力救濟。五是於歡母子要出門時，對方暴力阻止，存在毆打行為，從而刺激了於歡。六是作案工具不是刻意準備的，而是隨手從桌上拿的，說明具有隨機性。如果當時沒有這把水果刀，於歡就不會實施捅刀子的防衛行為。所以，就地取材拿刀防衛具有一定合理性。七是將多人捅傷是在對方圍上來阻攔於歡出去並在遭受討債人毆打情況下的應激反應，具有一定的消極被動性。基於以上因素，不能簡單地以死傷結果論，認為捅死捅傷人了就是過當。我認為，於歡的防衛行為沒有明顯超過正當防衛必要限度，不構成防衛過當，即使根據刑法第20條第2款的規定，也不能認為是防衛過當。因為對方採取了長時間地侮辱和毆打等非常過分的侵害，於歡是在公權力介入不能及時解除不法侵害的情況下實施的防衛行為，不應認為是超出正當防衛必要性。在考慮正當防衛必要性時，不僅僅應當從客觀上的暴力程度、力量對比來考察，還要考察被告人受到長時間折磨產生的壓力和激怒，這些主觀因素是免責的事由，我國雖然沒有明確規定，但在考察是否超過必要限度、是否需要承擔刑事責任時，還是應當考慮這些主客觀因素，綜合進行分析。
這裡應當指出，對於我國刑法第20條第2款與第3款之間的邏輯關係，我國學者雖然認為第3款是第2款的例外，但同時第2款又對第3款進行反對解釋，由此得出結論：“並非對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，屬於防衛過當，應負刑事責任”。[9]據此，只要防衛行為造成不法侵害人傷亡的，就構成第2款的防衛過當。在本案中，於歡的防衛造成了不法侵害人的傷亡，其又不屬於第3款的無過當防衛，因此只能構成第2款的防衛過當。其理由在於：“在普通防衛的情況下，防衛人所遭遇的只是不危及人身安全的普通不法侵害，卻可以採取危及不法侵害者的人身安全的防衛手段，且可以在造成他人死傷的情況下不負刑事責任，這顯然有失法益的平衡。”[10]根據這種觀點，對於普通正當防衛而言，只要造成不法侵害人的傷亡結果就是防衛過當。對此，我完全不能認同。顯然，這種觀點不適當地限縮了正當防衛的範圍，從而擴大了防衛過當的範圍。事實上，在司法實踐中也不是按照這種理解認定正當防衛與防衛過當的。例如前述王洪軍故意傷害案，法院判決並沒有把王洪軍的防衛行為認定為第20條第3款規定的無過當防衛，而是普通防衛。雖然造成了不法侵害人死亡的後果，法院判決仍然認定為正當防衛而不是防衛過當。上述觀點之所以偏頗，主要是因為論者錯誤地運用了反對解釋的方法。在刑法解釋學中，所謂反對解釋是指對正面規定的法律條文從反面推斷該法律條文的反面意思。反對解釋是建立在邏輯學的反對關係的基礎之上的，這裡的反對關係是指A與非A的關係。而我國刑法第20條第2款與第3款之間並不是A與非A的關係，因此，不能通過對第3款的反對解釋以限制第2款的內容。
四、反思與檢討
於歡故意傷害案是作為控方的檢察機關以故意傷害罪起訴的，而沒有認定防衛情節。這裡涉及檢察機關在正當防衛或者防衛過當認定中的作用問題。檢察機關是公訴機關，對於公安機關移送的刑事案件，具有審查的職責。在審查起訴環節，如果認為犯罪嫌疑人的行為屬於正當防衛，可以決定不起訴；如果認為犯罪嫌疑人屬於防衛過當，可以決定不起訴也可以決定起訴。但實踐中，大量應當認定正當防衛或者防衛過當的案件，檢察機關並沒有做出正確認定，而是以普通犯罪起訴到法院。於歡故意傷害案就是十分典型的例子。檢察機關的職責雖然是指控犯罪，推進刑事司法程序，但檢察機關在刑事訴訟過程中，同樣具有保障犯罪嫌疑人的合法權利的職責。而對公安機關移送的案件在審查起訴過程中，根據事實和法律正確認定是否具有正當防衛或者防衛過當的性質，就是檢察機關的重要職責。然而，檢察機關在審查起訴的時候，更多考慮的是打擊犯罪，而將保護人民的使命棄之一邊，這是十分令人遺憾的。之所以出現這種現象，我認為，主要還是因為檢察機關未能正確地履行自己的職責。
當案件起訴到法院以後，法院如何正確認定正當防衛或者防衛過當，這對於審判機關來說，也是一個考驗。在於歡故意傷害案中，一審法院沒有正確認定正當防衛和防衛過當，而是簡單地以檢察機關建議的無期徒刑對被告人於歡判刑。在全國具有重大影響力的媒體《南方週末》在2017年3月23日刊載了《刺死辱母者》一文，對於歡故意傷害案進行了較為真實的報道，由此引發全國民眾的關注，同時也引起最高人民檢察院和最高人民法院的關注。可以說，於歡故意傷害案是迄今為止關注度最高的一起正當防衛案件。如果沒有媒體報道，於歡故意傷害案也會像其他案件一樣悄無聲息地消失在案件的汪洋大海之中。要知道，全國每年審理的案件在130萬件左右。
從於歡故意傷害案中，可以發現我國司法人員對正當防衛的各種錯誤觀念。如果不對這些錯誤觀念進行反思和檢討，我國正當防衛制度將仍然會束之高閣，正當防衛的規定也就會淪為殭屍條款。
（一）誤區之一：只能對暴力行為防衛，對非暴力侵害不能防衛
防衛行為必然表現為暴力，這是法律賦予公民的權利，因此是一種合法的暴力。基於這種認知，一般把防衛客體限於暴力，只有對暴力侵害才能進行正當防衛。由此，正當防衛就具有以暴制暴的性質。在這種情況下，對非暴力侵害就不能進行防衛。我認為，這種理解是偏頗的。對嚴重危及人身安全的暴力侵害，我國刑法第20條第3款專門規定了無過當防衛。第2款規定的防衛過當，其防衛客體包括兩種情形：第一種是沒有達到嚴重程度的暴力犯罪。因為沒有達到嚴重程度，因此雖然是暴力犯罪，但不能適用第3款進行無過當防衛，而屬於第2款的防衛客體。如果正當防衛超過必要限度，則構成防衛過當。第二種是非暴力犯罪，例如非法拘禁、非法侵入住宅、入室盜竊以及其他侵害人身權利或者財產權利的不法侵害。在日本刑法理論中，對於防衛客體的不法侵害在理解上是極為寬泛的。例如，日本學者大塚仁教授指出：“所謂侵害，就是對他人的權利造成實害或者危險，不問是故意行為還是過失行為，是基於作為還是不作為。而且，也不要求是相對於犯罪的行為。”[11]大塚仁教授還具體論述了對侵入住宅不退出的人採取措施拉到屋外，屬於對基於不作為的侵害的正當防衛。
在我國司法實踐中，也存在對非法侵入住宅行為的防衛。例如，趙泉華故意傷害案就是對非法侵入他人住宅罪實行防衛的案例。上海市閘北區人民法院經公開審理查明：被告人與被害人王企兒及周鋼因故在上海市某舞廳發生糾紛。事後王自感吃虧，於2000年1月4日19時許，與周鋼共同到趙泉華家門口，踢門而入，被在家的被告人趙泉華用兇器打傷。經法醫鑑定，王企兒頭面部多處挫裂傷，屬輕傷。
上海市閘北區人民法院一審認為：被告人趙泉華故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為構成故意傷害罪，依法應予懲處，鑑於趙泉華案發後的行為可視為投案自首，依法可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第234第1款、第67條第1款和第72條的規定，判決被告人趙泉華犯故意傷害罪，判處拘役三個月，緩刑三個月。
一審宣判後，被告人趙泉華不服，提出上訴，認為其行為屬正當防衛。上海市第二中級人民法院經公開審理查明：被告人趙泉華與王企兒、周鋼原本不相識，雙方在舞廳因瑣事發生過爭執。事後，王企兒、周鋼等人多次至趙泉華家，採用踢門等方法，找趙泉華尋釁，均因趙泉華避讓而未果。2000年1月4日晚7時許，王企兒、周鋼再次至趙泉華家，敲門欲進趙家，趙未予開門。王、周即強行踢開趙家上鎖的房門（致門鎖鎖舌彎曲）闖入趙家，趙為制止不法侵害持械朝王、周揮擊，致王企兒頭、面部挫裂傷，經法醫鑑定屬輕傷；致周鋼頭皮裂傷、左前臂軟組織挫裂傷，經法醫鑑定屬輕微傷。事發當時由在場的趙的同事打“110”報警電話，公安人員到現場將雙方帶至警署。上海市第二中級人民法院認為：王企兒、周鋼為洩私憤曾多次上門尋釁，此次又強行踢開趙家房門闖入趙家實施不法侵害。趙泉華為使本人的人身和財產權利免受正在進行的不法侵害而採取的制止不法侵害的行為，雖造成不法侵害人輕傷，但趙的行為未明顯超過必要限度造成重大損害，符合我國刑法關於正當防衛構成要件的規定，是正當防衛，依法不應承擔刑事責任。原判決未對王企兒、周鋼的不法侵害行為作出正確認定，僅根據趙泉華對王企兒造成的傷害後果，認定趙泉華的行為構成犯罪並追究刑事責任不當，應予糾正。趙泉華的上訴理由應予採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》189條第2項、《中華人民共和國刑法》20條第1款的規定，判決：（1）撤銷上海市閘北區人民法院（2000）閘刑初字第628號刑事判決；（2）上訴人（原審被告人）趙泉華無罪。
趙泉華故意傷害案是一個對非法侵入住宅罪進行防衛而被認定為正當防衛的典型案例。該案一審被認定為防衛過當，二審判決改判為正當防衛。二審判決的裁判理由指出：本案被告人趙泉華與王企兒、周鋼原本不相識，雙方在舞廳因瑣事發生爭執。人們在社會生活中相互之間產生矛盾、發生摩擦是經常發生的，但王企兒周鋼等人事後多次到趙泉華家採用踢門等方法，找趙泉華尋釁，均因趙泉華避讓而未果，說明被告人趙泉華不想再發生爭執，也說明了其根本沒有非法傷害對方的主觀故意。然而，王企兒、周鋼卻屢屢找趙泉華尋釁。2000年1月4日晚，王企兒、周鋼再次至趙泉華家，在踢開趙家房門後強行闖入趙家，致趙家房門鎖舌彎曲，家中凌亂，一些物品被損壞。王企兒、周鋼不經住宅主人同意，強行破門闖入他人住宅，侵犯了他人的合法權利，性質當然是一種不法侵害行為。我國憲法第三十九條規定、中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我國刑法第245條規定了非法侵入住宅罪，非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。非法侵入他人住宅，表現為未經住宅主人同意，非法強行闖入他人住宅，或者經住宅主人要求其退出仍拒不退出，妨害他人正常生活和居住安全的行為。對非法侵入住宅的行為，住宅主人有權自行採取相應的制止措施，包括依法對非法侵入者實施必要的正當防衛。本案中，被告人趙泉華針對王企兒、周鋼非法侵入其住宅的行為，實施的正是正當防衛的合法權利。[12]
當然，因為非暴力侵害對人身權利的侵害程度較輕，因此不能採取過於激烈的暴力進行防衛，否則就會構成防衛過當。由此可見，那種認為只有對暴力侵害才能進行正當防衛，對非暴力侵害不能進行防衛的認識是不能成立的。
在大量案件中，暴力侵害與非暴力侵害是夾雜在一起的，於歡故意傷害案也是如此。如果是單純的非法拘禁行為，可以說是非暴力的侵害，但在扣押被害人的時候，會採取暴力手段。而且，在非法拘禁過程中，也伴隨著辱罵和毆打。就非法拘禁罪而言，在客觀上與綁架罪表現無異。只不過，非法拘禁罪是不以勒索財物為目的的綁架罪，反之，綁架罪是以勒索財物為目的的非法拘禁罪。因為，根據我國刑法第238條第3款的規定，以索要債務為目的扣押、拘禁他人，應當以非法拘禁罪論處。可以想見，於歡案如果對方主觀目的不是索要債務而是勒索財物，那麼，本案認定為正當防衛就不會存在爭議。因此，不能認為對非暴力侵害不能進行防衛。至於是否超過必要限度，那是一個防衛程度的判斷問題，不應與防衛性質相混淆。
（二）誤區之二：只有暴力侵害發生的一剎那，才能實行防衛
刑法規定只有對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛。如何理解不法侵害的正在進行，這是在認定不法侵害的時候特別容易發生錯誤理解的問題。最為容易發生的錯誤理解，就是把不法侵害僅僅視為侵害的一剎那。例如，用刀殺人就是舉刀砍下來的時刻；用槍殺人就是扣動扳機的時刻。如果這樣理解，則防衛分寸的把握簡直就是千鈞一髮，幾乎就沒有給防衛留下必要的時間。一般人都不可能如此精準地掌握防衛時間，因此無論防衛遲早，都繩之以法、論之以罪，對防衛人實在沒有公正可言。我認為，對不法侵害應當整體進行考察，從開始到結束，並不是只有殺傷的那一剎那才能實行防衛。就不法侵害的起始時間而言，只要發現對方具有侵害的現實可能性，就可以對之實行防衛。例如，對持槍的不法侵害，只要發現對方有舉槍射擊的跡象就可以實行防衛；對持刀的不法侵害，只要發現對方逼近自己就可以實行防衛。就不法侵害的結束時間而言，不能認為侵害人的侵害舉動完成，就不能再實行防衛。而是要看是否存在再次侵害的可能性，只要侵害的危險沒有排除，就可以實行防衛。除非侵害結束以後，侵害人已經脫離現場。在這種情況下，再次侵害的危險已經排除，被侵害人的人身安全已經得到保障，就不能再以防衛為名對侵害人進行報復。
就防衛時間而言，於歡故意傷害案的情況較為複雜，法院之所以沒有認定具有防衛性質，主要理由之一是在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性。事實上，民警來到事發現場以後，並沒有制止非法拘禁行為，因此不能認為因為民警的到來於歡母子的人身安全便獲得了保障。更為重要的是，在於歡往外走的時候，討債人進行了毆打阻止。在這種情況下，除非於歡忍受非法拘禁，否則不使用暴力防衛手段就難以解除非法拘禁狀態。可以說，於歡是對正在進行的不法侵害所實行的防衛。而且，從對於歡母子的整個不法侵害過程來看，從下午4點持續到晚上10點，在此過程中的辱罵毆打都對於歡形成強烈的心理刺激，與此後採取激烈的防衛措施具有密切關係。只有把前因後果結合起來進行分析，才能認識到於歡實行防衛的合理性與必要性。
（三）誤區之三：只要雙方打鬥就是互毆，就不是防衛
在正當防衛或者防衛過當未被認定的案件中，將正當防衛或者防衛過當與互毆相混淆，是我國司法實踐中較為常見的情形。在對方已經實施侵害的情況下，被侵害人對侵害行為的反擊，在客觀上呈現出來的就是雙方互相打鬥，因此具有互毆的外觀。如果不能明確地區分防衛與互毆，則正當防衛制度就會拖曳在互毆的泥潭而不能自拔。將防衛與互毆區分就如同去除連泥拔出的蓮藕身上的汙泥，還其潔白的本色。
防衛與互毆雖然具有相似的外觀，但兩者存在根本的區分，這就是事先是否具有毆鬥的合意。只有事先雙方經過約定，具有互相毆鬥的合意，此後的相互打鬥行為才能認定為互毆，雙方都不具有防衛的性質。如果一方首先對另一方進行侵害，則另一方的反擊行為不能認定為鬥毆而是防衛。確實，在防衛與互毆這兩種情形中，都存在雙方之間的互相侵害。我在《防衛與互毆的界限》一文中，對於區分防衛與互毆主要提出了兩個區分的關鍵點：（1）基於鬥毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛。（2）對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆。[13]因此，只有在事先具有互相毆打的約定，才能認定為互毆。如果沒有這種約定，在一方首先對他人進行侵害的情況下，只要是為了制止他人侵害的行為，都應當認定為具有防衛性質。
問題關鍵是：在一方的侵害行為已經完成以後，被侵害人在何種情況下反擊行為應該被認定為防衛？因為從防衛這個用語的本來含義而言，具有防止侵害的意思。因此，在不法侵害之前或者之時實行防衛，避免不法侵害的意味更加明顯，更容易認定為具有防衛性質。但在侵害完成以後，似乎不存在防衛的前提，因而容易將反擊行為認定為報復性毆打，進而認定為互毆。我認為，不能簡單地說侵害完成就沒有防衛的餘地。因為在許多情況下，侵害不是一次性的而具有連續性，第一次侵害結束不等於全部侵害完成。在還不能排除後續侵害到來的情況下，被侵害人完全有權進行防衛。這種防衛與互毆在性質上存在區分：防衛是正與不正之關係，而互毆則是不正與不正之關係。將具有防衛性質的反擊行為認定為互毆，這是混淆了正與不正之關係，殊不可取。只有侵害結束以後，侵害人不再具有再次侵害的現實可能性，被侵害人的人身安全已經得到保障的情況下，仍然採取暴力進行報復，才不具有防衛性質。
防衛與互毆的區分，主要在於起因性質的判斷。在互毆的情況下，挑起事端的一方屬於不法，其應當具有對招致的反擊行為的忍受義務。反之，面對他人的無端侵害，被侵害人則沒有忍受的義務而有防衛的權利。在目前司法實踐中發生的將防衛混淆為互毆的案件中，司法機關對事態的起因往往輕描淡寫地描述為“因瑣事引起糾紛”或者“因某事產生衝突”，這種判斷似乎具有中立性，但完全是不分是非，為此後的錯誤判斷埋下了伏筆。例如在於歡故意傷害案中，判決認定：“被告人於歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理衝突”。該判詞一方面把討債人對於歡母子的長時間非法拘禁認定為只是互相的“衝突”；另一方面還指責於歡“不能正確處理衝突”。這樣的司法判斷完全背離了常識，而且也與刑法規定相牴觸，由此引發民意的爆發。
（四）誤區之四：只要發生死傷結果，就是防衛過當
防衛雖然是正當的，但任何事物都有其界限，正如真理向前邁進一步就是謬誤，正義向前邁進一步就是不義。我國刑法第20條第3款規定的無過當防衛，似乎取消了必要限度的限制。但實際上，面對嚴重的暴力犯罪進行防衛，即使造成侵害人傷亡，也不會超過必要限度。因此，立法者直接將其認定為正當防衛，取代了司法機關對是否超過必要限度的判斷權。至於第2款仍然保留了防衛過當的規定，由此需要對於這種普通正當防衛是否超過必要限度進行司法判斷。在是否超過正當防衛必要限度的判斷中，存在一個最大的認識誤區就是：只要發生死傷結果就是防衛過當。如前所述，我國學者甚至認為第2款的防衛後果根本就不包括重傷和死亡。換言之，只要防衛行為造成重傷或者死亡就是防衛過當。對於這種在司法實務和刑法理論中存在的做法和說法，我殊不以為然。在日本刑法理論中，存在行為相當性和結果相當性之分，這種只要發生死傷的結果就是防衛過當的觀點，類似於結果相當性說。其實，任何防衛行為都可能會造成不法侵害人一定的傷亡結果，問題只是在於：這種傷亡結果是否為制止不法侵害所必要，是否與侵害行為相適應？在此，考慮更多的應該是在行為具有防衛性的基礎上，再考察行為強度和結果避免的可能性。只有在當時推定時空環境中可以並且完全能夠採取強度較輕的反擊行為進行防衛的情況下，防衛人沒有控制反擊強度而採取了明顯超過必要限度的防衛行為，才能認定為防衛過當。反之，如果在當時的情況下，只能採取一定強度的反擊措施，即使造成了一定的傷亡結果，也不能認為超過了正當防衛必要限度。因為在這種情況下，死傷的防衛結果具有難以避免性。對防衛過當的判斷，不應苛求被告人，而應當設身處地的考慮。尤其是，根據我國刑法規定防衛不需要迫不得已，只有緊急避險才需要迫不得已。對於正當防衛是否超過必要限度的判斷，應當是行為時的判斷，而不是行為後的判斷。在進行這種判斷的時候，不僅要考慮防衛行為與侵害行為在客觀上是否具有相當性，而且要考慮侵害行為對防衛人心理造成的恐慌、激憤，由此帶來認識能力和控制能力的減弱，因而不能十分準確地把握防衛限度。在王洪軍和於歡這兩個案件中，被告人都是使用刀具進行防衛。王洪軍的刀具是隨身攜帶的，於歡的刀具是隨手從辦公桌上取得的，如果不是使用執刀亂捅的方法進行防衛，可能就不會發生傷亡結果。但在當時只有刀具可以作為防衛工具的情況下，我們還要求王洪軍和於歡放棄使用刀具而設法尋找其他防衛工具，這既不合理也不合法。
綜上所述，我認為對於正當防衛應當形成如下共識：降低正當防衛包括防衛過當的認定標準，就是提高不法侵害人的違法成本；提高正當防衛包括防衛過當的認定標準，就是增加被侵害人的維權成本。反思應當認定而沒有認定正當防衛的司法偏差，主要還是觀念問題。打擊犯罪雖然是司法機關的不可推卸的職責，司法機關在履行這一職責的時候，首先應當區分罪與非罪，以便準確地打擊犯罪，而不能誤將防衛認定為犯罪，唯此才能獲得司法正義。
結語：針對二審判決的評論
以上是針對於歡案的一審判決所做的法理分析，在完成本文以後，於歡案的二審有了新的進展。2017年5月27日，山東省高級人民法院二審公開開庭審理了於歡案。二審庭審重點圍繞上訴人的上訴理由、原審判決認定的事實、證據及各方提交的新證據等進行法庭調查。在法庭辯論階段，庭審焦點是於歡的行為是否屬於正當防衛。檢察員認為於歡的行為應認定為防衛過當，於歡及辯護人認為屬於正當防衛，被害人的訴訟代理人則認為構成故意殺人罪或故意傷害罪。經過一天的庭審，參加訴訟各方充分發表意見後，法庭宣佈擇期宣判。2017年6月24日山東省高級人民法院對於歡案作出二審判決：上訴人於歡持刀捅刺杜志浩等四人，屬於制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛性質；其防衛行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重後果，明顯超過必要限度造成重大損害，構成故意傷害罪，依法應負刑事責任。鑑於於歡的行為屬於防衛過當，於歡歸案後能夠如實供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱於歡之母的嚴重過錯等情節，對於歡依法應當減輕處罰。由此可見，二審判決認定於歡的行為具有防衛性質，但該防衛行為超過了正當防衛的必要限度，構成防衛過當。二審法院以於歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。由此，喧囂了數月的於歡案終於落下了帷幕，二審判決給出了最終的結果。
關於於歡的行為是否具有防衛性質，二審判決指出：“經查，案發當時杜志浩等人對於歡、蘇銀霞實施了限制人身自由的非法拘禁行為，並伴有侮辱和對於歡間有推搡、拍打、卡頸部等肢體行為。當民警到達現場後，於歡和蘇銀霞欲隨民警走出接待室時，杜志浩等人阻止二人離開，並對於歡實施推拉、圍堵等行為，在於歡持刀警告時仍出言挑釁並逼近，實施正當防衛所要求的不法侵害客觀存在並正在進行。於歡是在人身安全面臨現實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告後仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害”。在以上認定中，對於於歡受到正在進行的不法侵害做了肯定性的認定。在於歡案中，不法侵害具有持續性和複合性的特徵。所謂持續性的侵害是指以非法拘禁為主的不法侵害在長時間處於持續狀態，例如在於歡案中，於歡在身體上長時間被限制自由，精神上不間歇性地受到緊張壓抑。對於這種持續侵害的防衛，應當充分考慮其特殊性。對此，周光權教授指出：“在持續侵害中，不法行為的成立和既遂往往都相對較早，但犯罪行為在較長時期內並未結束，在犯罪人徹底放棄犯罪行為之前，違法狀態也一直持續，犯罪並未終了，在此過程中，防衛人理應都可以防衛。”[14]周光權對持續侵害的防衛所做的論述是完全正確的，對於於歡案中是否具有防衛性的認定具有重要參考價值。除了侵害的持續性以外，我認為在於歡案中，侵害還具有複合性。複合性是相對於單一性而言的，大多數防衛都是針對單一的不法侵害，但也存在對複合的不法侵害所實行的防衛。所謂複合性的侵害是指各種不同的侵害行為摻雜或者相續，形成對他人的不同法益的侵害。例如在於歡案中，既有以索債為目的的非法拘禁；又有對於歡母子的言語侮辱和毆打等行為。複合性的不法侵害具有彌散性的特徵，對於防衛的認定也會帶來一定的影響。
關於於歡的防衛行為是否屬於防衛過當，二審判決指出：“評判防衛是否過當，應當從不法侵害的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度，防衛的條件、方式、強迫和後果等情節綜合判定。根據本案查明的事實及在案證據，杜志浩一方雖然人數較多，但其實施不法侵害的意圖是給蘇銀霞夫婦施加壓力以催討債務，在催債過程中未攜帶、使用任何器械；在民警朱秀明等進入接待室前，杜志浩一方對於歡母子實施的是非法拘禁、侮辱和對於歡拍打面頰、揪抓頭髮等行為，其目的仍是逼迫蘇銀霞夫婦儘快還款；在民警進入接待室時，雙方沒有發生激烈對峙和肢體中突，當民警警告不能打架後，杜志浩一方並無打架的言行；在民警走出接待室尋找報警人期間，於歡和討債人員均可透過接待室玻璃清晰看見停在院內的警車警燈閃爍，應當知道民警並未離開；在於歡持刀警告不要逼過來時，杜志浩等人雖有出言挑釁並向於歡圍逼的行為，但並未實施強烈的攻擊行為。即使四人被於歡捅刺後，杜志浩一方也沒有人對歡實施暴力還擊行為。因此，於歡面臨的不法侵害並不緊迫和嚴重，而其卻持利刃連續捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人即郭彥剛系被背後捅傷，應當認定於歡的防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害。”在以上對防衛過當的認定中，二審判決強調了以下因素：第一，不法侵害人在催債過程中未攜帶、使用任何器械。第二，不法侵害行為表現為非法拘禁、侮辱和對於歡拍打面頰、揪抓頭髮等行為。第三，在於歡實行防衛時，民警並未離開而且不法侵害人只是對於歡圍逼，沒有強烈的攻擊行為。第四，不法侵害人之一郭彥剛系被背後捅傷。第五，造成了一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重後果。如果對於歡面對的不法侵害孤立或者分散地進行分析，確實會得出防衛過當的結論。而且在當前司法實踐中，大量防衛行為被認定為普通犯罪的情況下，二審判決對於歡的行為認定為防衛過當，已經是一種進步。然而，於歡的行為是否超過正當防衛必要限度，我認為還是存在探討空間。應當承認，於歡案中的不法侵害是具有特殊性的，這就是前述的持續性和複合性。因此，在判斷是否超過正當防衛必要限度的時候，也同樣應當考慮到不法侵害的特殊性，從整體的視角進行分析。例如，二審判決強調對方沒有使用器械而於歡動刀，由此得出武器不對等。但於歡只是母子二人，而對方卻有十一人之多，這種人數的嚴重不對等，在是否過當的判斷中卻沒有受到重視。二審判決強調不法侵害並不嚴重，只是非法拘禁和侮辱、毆打等，沒有造成傷害後果。但死者杜志浩的辱母情節卻沒有得到強調。當然，辱母情節可以包含在侮辱行為之中。但辱母並不是通常的貶低人格，而是性質十分惡劣的性羞辱，而且是當著於歡對其母進行侮辱。雖然在辱母的當時於歡並未進行防衛，而是在辱母以後二十多分鐘才發生捅刀子事件，但不可否認，辱母以及整天的毆打和拘禁、辱罵累積的情緒，對於此後爆發捅刀子事件，起到了重要的作用。因此，對於於歡的防衛是否過當，不能僅根據面對圍逼此時此刻的暴力程度作為判斷基準；而是要結合前後一天不法侵害人的所做所為進行綜合判斷，只有這樣才不至於得出於歡面臨的不法侵害並不緊迫、並不嚴重的結論。至於一人死亡、二人重傷、一人輕傷的後果，從表面來看是嚴重的。但於歡對這四個圍逼自己的不法侵害人每人都只是刺了一刀，就此而言，還是有節制的。而且，於歡並沒有追趕不法侵害人。二審判決中提及的郭彥剛系被背後捅傷，是於歡出手以後郭彥剛見狀轉身逃跑所致，而不是郭彥剛逃跑以後，於歡從背後刺中。總之，在肯定於歡構成防衛的前提下，其防衛行為很難說是明顯過當。防衛過當的認定未能充分考量本案不法侵害的特殊性，不能不說是平衡正與不正雙方利益的結果，這是令人遺憾的。
【註釋】
[1]參見山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決書。
[2]根據通報，出警的民警已經被立案審查。
[3]關於索債型非法拘禁罪的具體論述，參見陳山：《非法拘禁罪研究》，中國社會科學出版社2009年版，第84頁以下。
[4]陳興良：《正當防衛論》（第2版），中國人民大學出版社2006年版，第209-210頁。
[5]該案的案情是：張某因賭博曾多次向黃某、龔某等人借款。2008年9月18日凌晨，張某因為無力歸還欠款，被龔某、施某、陸某、黃某等人挾持至上海某假日旅店。當晚，黃某、龔某等三人留在該房間看管張某。21時許，張某為擺脫看管，持隨身攜帶的不鏽鋼摺疊刀，刺戳黃某右胸部、右臂各一刀，右腿部一刀；刺戳龔某胸部、左臂等處數刀，造成兩人死亡、一人輕傷。對於本案的處理存在以下兩種不同的觀點：第一種觀點認為，被告人張某實施的傷害行為構成故意傷害罪，應追究其刑事責任。第二種觀點認為，被告人張某實施的傷害行為是為了制止不法侵害，其所實施的行為屬於防衛過當。
[6]黃伯青：“是否具備緊迫性是構成正當防衛的關鍵”，載《人民法院報》2009年11月11日。
[7]參見[日]西田典之：《刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第147-148頁。
[8]同注[4]，第210頁。
[9]邢馨宇：“於歡構成正當防衛的法解釋學質疑——與陳興良、周光權、徐昕教授商榷”，http://www.suilengea.com/show/bv- vemhnd. html,2017年9月6日訪問。
[10]同注[9]。
[11][日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第375頁。
[12] 參見“趙泉華被控故意傷害案——正當防衛僅致不法侵害人輕傷的不負刑事責任”，載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》第38集，法律出版社2004年版，第103頁。
[13]參見陳興良：“防衛與互毆的界限”，《法學》2015年第6期，第137頁。
[14]周光權：“論持續侵害與正當防衛的關係”，《法學》2017年第4期，第3頁。
【參考文獻】
{1}[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版。
{2}最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》第38集，法律出版社2004年版。
{3}陳興良：《正當防衛論》（第2版），中國人民大學出版社2006年版。
{4}陳山：《非法拘禁罪研究》，中國社會科學出版社2009年版。
{5}[日]西田典之：《刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版。
文｜轉自辯護人Defender
審核|琚光華
烏魯木齊鐵路運輸檢察院
鐵媒工作室
閱讀更多 烏魯木齊鐵路檢察 的文章
