貪汙賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學的闡釋（下）
三、貪汙受賄罪定罪量刑的疑難問題
貪汙受賄罪的數額和情節是《解釋》的重點。除此以外，《解釋》還對貪汙受賄罪在定罪量刑中的某些疑難問題做了規定，以便對貪汙受賄罪的認定和處罰的司法實踐活動起到指導作用。應當指出，這些規定主要是針對受賄罪的，只有個別問題涉及貪汙罪。
（一）賄賂犯罪中的財物
在我國刑法中，受賄罪和行賄罪以及其他賄賂犯罪行為對象都被稱為財物。對於這裡的財物，在刑法理論上一般都做擴大解釋，認為既包括有形的物品，同時又包括財產性利益，甚至認為包括非財產性利益。例如，我國學者指出：“根據實踐的發展，為了更有利於同賄賂這一嚴重的腐敗行為作鬥爭，切實維護國家工作人員職務行為的廉潔性和國家機關、單位的正常管理活動及聲譽，有必要在條件成熟的時候修訂法律，把賄賂的範圍擴大到財產性利益甚至非財產性利益。”在司法實踐中存在收受財產性利益構成受賄罪的案例。值得注意的是，2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條明確規定：“商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅遊費用等。具體數額以實際支付的資費為準。”這一規定只是將賄賂犯罪的財物擴大到財產性利益，但並未擴大到非財產性利益。《解釋》沿襲了上述司法解釋對賄賂犯罪的財物的解釋，第12條指出：“賄賂犯罪中的財物，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅遊等。後者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。”根據這一規定，賄賂犯罪的財物除了常見的貨幣和物品外，還包括財產性利益。
這裡的財產性利益是指具有財產價值的利益，以此區別於非財產性利益。因為我國《刑法》對賄賂犯罪以一定的貨幣數額作為定罪量刑的根據，如果沒有一定的財產性質，不能折算為一定的貨幣數額，就無法進行定罪量刑活動。在這種情況下，司法解釋將賄賂犯罪的財物限於財產性利益，是有一定道理的。《解釋》對財產性利益列舉了以下這些情形：（1）房屋裝修；（2）債務免除；（3）會員服務；（4）免費旅遊。這些情形的共同特點是可以折算為一定的貨幣數額。對於那些雖然沒有列舉，但具有可以折算為一定貨幣數額這一特點的其他利益，也可以歸入財產性利益。例如，出資為國家工作人員招妓，該出資款就可以直接認定為受賄數額，沒有必要理解為性賄賂。那些直接提供性服務，由此獲取一定的經濟利益的情形，不構成行賄罪，而是一種性交易。如果這些人員利用與國家工作人員的特殊關係，利用國家工作人員職務上的便利，為他人謀取利益的，可以成為受賄罪的共犯或者單獨構成利用影響力受賄罪。
當然，非財產性利益在邏輯上是可以成為賄賂犯罪的媒介的，國外一般都認同其為賄賂犯罪的媒介。我國一方面因為以非財產性利益作為賄賂犯罪的媒介的案件極為罕見，尚沒有將其入罪的必要性。另一方面，如前所述，我國《刑法》對賄賂犯罪採取計贓論罪的處罰方法，在客觀上也排斥了非財產性利益的入罪。當然，如果對於此類賄賂案件確有懲治的必要，就需要通過刑法的特別規定加以解決。
（二）為他人謀取利益
如前所述，我國《刑法》中的受賄罪可以分為索賄和收受財物這兩種行為類型。根據刑法規定，只有收受財物構成犯罪才以為他人謀取利益為要件。
關於為他人謀取利益要件的性質，在刑法理論上存在客觀說與主觀說之爭。客觀說認為，為他人謀取利益是一種客觀行為，只有國家工作人員具體實施了為他人謀取利益行為才具備該要素。而主觀說則認為，為他人謀取利益是主觀意圖，只要國家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的意圖，即具備該要素。考慮到受賄罪的本質是侵害國家工作人員的職務廉潔性，是否事實上實施為他人謀取利益的行為，並不重要。因此，筆者贊同主觀說，為他人謀取利益應被理解為主觀違法要素。至於在某些案件中，國家工作人員已經具體實施了為他人謀取利益的行為，甚至已經實際為他人謀取利益，這些具體行為也並不是受賄罪的構成要件，而只是為他人謀取利益這一主觀意圖的客觀顯示。
我國的司法解釋和指導性案例，事實上也是傾向於將為他人謀取利益作為主觀的違法要素。例如，2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）曾經規定：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請託事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請託事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”根據這一規定，為他人謀取利益可以分為以下四種情形：（1）承諾為他人謀取利益；（2）實施為他人謀取利益；（3）實現為他人謀取利益；（4）明知他人有具體請託事項而收受財物。以上的（2）和（3）雖然涉及為他人謀取利益的客觀行為，但就（1）和（4）的規定來看，實際上還是把為他人謀取利益當作主觀意圖進行規定的，符合主觀違法要素的特徵。此外， 在指導案例3號潘玉梅、陳寧受賄案中，裁判理由認為：“請託人許某某向潘玉梅行賄時，要求在受讓金橋大廈項目中減免100萬元的費用，潘玉梅明知許某某有請託事項而收受賄賂；雖然該請託事項沒有實現，但‘為他人謀取利益’包括承諾、實施和實現不同階段的行為，只要具有其中一項，就屬於為他人謀取利益。承諾‘為他人謀取利益’，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認定。潘玉梅明知他人有請託事項而收受其財物，應視為承諾為他人謀取利益，至於是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，只是受賄的情節問題，不影響受賄的認定。”由此，該指導性案例確立了以下裁判要點：“國家工作人員明知他人有請託事項而收受其財物，視為承諾‘為他人謀取利益’，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定。”由此可見，指導性案例也是將受賄罪的為他人謀取利益視為主觀違法要素而不是客觀行為。
《解釋》承襲了上述規定，並且在此基礎上做了進一步的規定。《解釋》第13條規定：“具有下列情形之一的，應當認定為為他人謀取利益，構成犯罪的，應當依照刑法關於受賄犯罪的規定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請託事項的；（三）履職時未被請託，但事後基於該履職事由收受他人財物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權行使的，視為為他人謀取利益。”以上規定，為受賄罪的為他人謀取利益要素的認定，提供了較為明確的法律根據。根據上述規定，為他人謀取利益要素的認定，應當從以下四個方面考慮：
1.實際或者承諾為他人謀取利益。實際或者承諾為他人謀取利益其實包含了前引《紀要》所規定的三種情形，即承諾為他人謀取利益、實施為他人謀取利益和實現為他人謀取利益。這三種情形當然屬於為他人謀取利益。
2.明知他人有具體請託事項。明知為他人謀取利益在《紀要》中是被規定為“視為承諾為他人謀取利益”的情形。當時之所以如此規定，可能還是把為他人謀取利益向具有客觀外在表現上儘量靠攏。而承諾是通過語言表示同意的，明知他人有具體請託事項而收受他人財物屬於心照不宣的情況，儘管沒有語言同意，但其性質與語言同意相似，因此推定為承諾為他人謀取利益。這次《解釋》明確地將明知他人有具體請託事項規定為為他人謀取利益的表現之一，是更大程度上認同為他人謀取利益是一種主觀違法要素。
3.履職時未被請託，但事後基於該履職事由收受他人財物。據《解釋》的規定，只要基於履職事由收受他人財物，就應當認定為具備為他人謀取利益的要素。這實質上是肯定事後受賄構成受賄罪。事後受賄是否構成受賄罪，在刑法理論上是存在爭議的。爭議的焦點還是在於：收受財物的行為與受賄故意以及為他人謀取利益的要素之間，是否存在對應關係，因而符合受賄罪的構成要件。在事後收受財物的時候，如果認識到對方交付財物是為感謝其履職行為為他人在客觀上帶來的利益，該主觀認識以及建立在此基礎上的受財意思，就可以認定為受賄故意。然而，由於業已履行完職務行為，在事後收受財物之時，不可能再具有為他人謀取利益的主觀目的，因此，《解釋》確立的，只要基於履職事由收受他人財物，就應當認定為具備為他人謀取利益的要素的規定，顯然是對為他人謀取利益主觀意圖的一種擬製。
4.索取、收受具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權行使的。《解釋》還規定國家工作人員索取、收受具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權行使的，視為為他人謀取利益。這裡的視為為他人謀取利益，並非是對為他人謀取利益的推定，實際上是對為他人謀取利益的一種擬製。通常情況下，國家工作人員收受具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員的財物，都具有具體請託或者承諾，因此具備為他人謀取利益的要素。《解釋》的上述規定顯然不是指這些情況，而是指沒有具體請託或者承諾的情形。這種情形也就是刑法理論上所稱的感情投資，這裡的感情投資是指具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員以贈送禮金或者紅包的形式向國家工作人員交付財物，但不能證明國家工作人員曾經或者意圖為對方謀取利益。在這種情況下，雖然沒有具體請託事項，但因為彼此之間存在上下級關係或者行政管理關係，不能排除在以後需要的時候，財物交付者會提出具體請託事項。因此，這種感情投資與沒有利害關係的人員之間的給付禮金或者給付紅包的情況在性質上是有所不同的。
對於這種沒有利害關係的給付禮金或者給付紅包的行為，在刑法沒有設立收受禮金罪的情況下，不應當認定為受賄罪。但對於國家工作人員索取、收受具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員的財物的，如果認定為受賄罪，就存在一個如何認定為他人謀取利益的問題。在這種情況下，《解釋》將這種所謂感情投資擬製為具備為他人謀取利益要素。當然，這種情形構成受賄罪，《解釋》還做了以下兩點限制：一是收受財物3萬元以上。如果不滿3萬元的，則不構成受賄罪，只是作為一般的違法或者違紀處理。二是可能影響職權行使。也就是說，並不是只要收受3萬元以上財物就一定構成受賄罪，還要具體考察是否會影響職權行使。如果不會影響職權行使的，同樣不能構成受賄罪。筆者認為，可能影響職權行使是一個具有實體內容的入罪條件，在訴訟過程中控方應當對此承擔舉證責任。那麼，如何認定可能影響職權行使呢？應當從關係的緊密程度進行考察。上下級關係和行政管理關係是基於職務或者地位形成的一種法律關係，這種關係具有不同的緊密程度。在一般情況下，關係緊密程度與職權的影響力之間具有正相關性，即：關係越是緊密，職權的影響力越大，反之亦然。因此，這種上下級關係和行政管理關係直接而密切的，可以認定為收受財物可能影響職權行使。可以說，《解釋》將國家工作人員索取、收受具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員的財物行為，在一定條件下認定為受賄罪，實際上是將某些收受禮金或者紅包的行為認定為受賄罪。
從以上《解釋》關於受賄罪的為他人謀取利益的規定來看，《解釋》對“為他人謀取利益”的具體化，為司法機關處理事後受賄和感情投資等較大爭議的問題，提供了明確的規則。然而，不得不說《解釋》在3、4這兩種情形中，都對為“他人謀取利益”的主觀違法要素的認定採取了擬製的方法。擬製與推定不同，推定是一種對事實的認定方法，尤其是在對主觀事實的認定中經常採用。但擬製是將甲事實看作乙事實，使甲事實產生與乙事實相同的法律效果；或者將原本不符合某種規定的行為按照該規定處理。擬製在一定程度上使不具有法律規定的事項按照法律規定的事項處理。這實際上超越受賄罪的界限，是一種類推解釋，因而與罪刑法定原則或多或少存在牴牾。
其實，解決這個問題的最好途徑，還是明確在《刑法》中設立收受贈賄罪。所謂收受贈賄，實際上就是基於國家工作人員的身份收受他人禮金。該行為是否應單獨設立為犯罪，在《刑法修正案（九）》制定過程中，曾經展開過討論，並且一度納入《刑法修正案（九）》的草案，最後由於政策界限不好把握，未能從立法上將這些現實生活中較為常見的腐敗現象入罪。現在，《解釋》將具有上下級關係或者行政管理關係的收受禮金行為以受賄罪處理。
（三）特定關係人與國家工作人員的受賄共犯
《解釋》第16條第2款規定：“特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。”這是關於特定關係人與國家工作人員的受賄共犯的規定，它涉及利用影響力受賄罪與受賄罪的關係以及界限。
2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對特定關係人以及其他關係人受賄問題做了專門規定。這裡的特定關係人，根據《意見》第11條的規定，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關係的人。至於其他關係人，《意見》未做具體規定，但從邏輯上可以界定為除了特定關係人以外的其他人員。特定關係人與其他關係人的區分，就在於：特定關係人與國家工作人員之間具有共同利益關係，而其他關係人則沒有這種利益關係。根據《意見》的規定，由特定關係人以及其他關係人受賄可以分為以下三種情形。第一種情形是國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，授意請託人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關係人的，以受賄罪論處。第二種情形是特定關係人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關係人以受賄罪的共犯論處。第三種情形是特定關係人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人財物後雙方共同佔有的，以受賄罪的共犯論處。這三種情形都構成受賄罪的共同犯罪，因為，特定關係人或者其他人與國家工作人員是在具有犯意聯絡的情況下實施了相應的行為。
因此，如果這些人沒有與國家工作人員進行犯意聯絡，而是利用或者通過國家工作人員的職權或者職務上的便利為他人謀取利益，從而收受財物的，因為在這種情況下國家工作人員並不知情，因此，國家工作人員不構成受賄罪，而特定關係人或者其他人也就不能構成受賄罪的共犯。此時，將會出現刑事政策上的可罰性漏洞。為此，《刑法修正案（七）》在我國《刑法》第388條之一設立了利用影響力受賄罪。根據這一規定，利用影響力受賄罪是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物，數額較大或者有其他較重情節的行為。在這種情況下，特定關係人或者其他人就可能單獨構成利用影響力受賄罪。當然，如果這些人與國家工作人員之間具有犯意聯絡，仍然構成受賄罪的共犯。
如前所述，特定關係人與國家工作人員構成受賄罪的共犯的前提是兩者之間具有犯意聯絡。這種犯意聯絡主要表現為國家工作人員授意特定關係人或者國家工作人員與特定關係人共謀，在這種情況下，雙方構成受賄罪的共犯是沒有疑問的。反之，如果沒有這種共謀，則國家工作人員不構成受賄罪，但特定關係人可以單獨構成利用影響力受賄罪。除了以上兩種界限較為明確的情形以外，還存在著這種情況，即特定關係人事先並沒有與國家工作人員共謀，其利用國家工作人員的職務上的便利為請託人謀取利益並收受請託人的財物，但在收受財物以後告知國家工作人員，國家工作人員知道以後並沒有退還或者上交，對此應當如何處理呢？《解釋》明確規定，在這種情況下，應當認定國家工作人員具有受賄故意。因此，對於國家工作人員應當以受賄罪論處，與此同時，特定關係人也應當以受賄罪的共犯論處。當然，如果國家工作人員直至案發並不知情，則國家工作人員沒有受賄故意，不能認定為受賄罪，對於特定關係人應當以利用影響力受賄罪論處。由此可見，《解釋》的以上規定，對於正確認定國家工作人員的受賄罪以及正確劃分受賄罪共犯與利用影響力受賄罪之間的界限具有重要意義。
（四）貪汙受賄罪的贓款贓物去向
對於一般犯罪來說，贓款贓物去向不會影響犯罪的性質，只是對量刑具有一定的影響。但在貪汙受賄罪的司法實踐中，卻經常討論貪汙受賄的贓款贓物用於公務開支或者社會捐贈，是否構成犯罪的問題。例如，一日，李某（系張某同學）找到張某（系某市政府領導）請求張某幫助其子李某某找工作。起初張某以工作忙沒時間為由推脫，李某見狀找到張某以“張某幫李某某找工作辛苦了”為由送給張某10萬元“辛苦費”，後張某將李某之子李某某安排進入自己分管的二級單位工作。事後，張某將收受李某的10萬元“辛苦費”全部用於公務支出並由相關票據證明。關於張某的行為的性質，存在以下兩種觀點：第一種觀點認為，根據2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《意見》第9條“國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄”的規定，行為人雖然具有非法收取了他人財物的行為，但是沒有非法佔有他人財產的故意，將收受的財物及時退還或者上交併未實際佔為己有，不是受賄。在本案中，行為人張某雖然實施了收取他人財物的行為，但是其沒有非法佔有財物的故意並將收受的財物用於公務支出，其並沒有實際佔有收受的財物。故本案中，張某的行為不構成受賄罪。第二種觀點認為，根據受賄罪犯罪形態既未遂的標準來判斷，行為人在收受他人財物並將財物置於自己實際控制之下的那一刻開始受賄過程已經完成，受賄行為已經侵害了國家工作人員的職務廉潔性，行為人的行為已經構成受賄罪。至於受賄款物的用途問題只是受賄人對受賄款物的事後處理方式而已，不影響受賄罪的成立。故本案中，張某利用職務便利、收受他人財物，行為侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，應當追究其受賄罪的刑事責任。在本案中，討論的重點是被告人張某的行為是否屬於及時上交的問題，其中一種觀點就認為如果屬於及時上交沒有個人佔有，則不構成受賄罪。這種觀點並沒有得到司法機關的認同，此類案件在司法實踐中一般都認定為受賄罪成立。貪汙罪也是如此。
事實上，《解釋》第16條也明確規定“國家工作人員出於貪汙、受賄的故意，非法佔有公共財物、收受他人財物之後，將贓款贓物用於單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪汙受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。”然而此時，面臨的問題是，如何協調《解釋》第16條的規定和上述《意見》第9條規定的關係。對此，我們注意到，根據《解釋》第16條規定的是，只有當國家工作人員出於貪汙受賄的故意，非法佔有公共財物或者利用職務上的便利收受他人財物之後，將贓款贓物用於單位公務開支或者社會捐贈，才不影響貪汙受賄罪的認定。與之相對，或許我們可以將《意見》第9條的規定理解為，行為人雖然收受了財物，但是不具有受賄故意的情形。因此，如果在佔有公共財物或者收受他人財物之前，就具有用於公務開支的意思，例如，在現實生活中較為常見的國家工作人員為規避財務制度，利用虛假髮票套取公款用於公務開支，就應該否定存在貪汙或者受賄的故意。這種情形下，國家工作人員在套取公款之前，已經明確是為了用於公務開支而非個人佔有。故其行為就不屬於貪汙的性質，不能認定為貪汙罪。收受他人財物之前，就已經明確不是個人收受，而是以贊助給單位等名義收受，則同樣也不能認定為受賄罪。
上述張某受賄案，首先，應當查明在收受他人財物之際是否具有用於公務開支的意思。如果其收受財物的時候就具有用於公務開支的意思，則其行為不屬於受賄，而是單位的不正當收入，甚至在某些情況下可以構成單位受賄罪而非個人受賄罪。至於用於社會捐贈，情況較為複雜，這裡存在一個捐贈的名義問題。在貪汙的情況下，如果以單位名義捐贈，則是濫用職權的問題。只有貪汙公共財物，以個人名義捐贈，才不影響貪汙罪的成立。在受賄的情況下，只有要求他人以國家工作人員的名義捐贈，才不影響受賄罪的成立。如果是以他人名義捐贈，則國家工作人員不能成立受賄罪。例如，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，他人送給國家工作人員10萬元表示感謝。國家工作人員要求他人以自己的名義將10萬元捐贈給自己兒子所在的學校作為辦學資金。這一行為構成受賄罪，屬於在受賄以後對贓款的處置。但如果國家工作人員要求他人以其單位或者個人的名義，將10萬元捐贈給自己兒子所在的學校作為辦學資金，則不能認為國家工作人員構成受賄罪。
（五）貪汙受賄罪的刑罰適用
貪汙受賄罪的刑罰適用，關係到對貪汙受賄罪的懲治。《解釋》多個條款涉及貪汙受賄罪的刑罰適用問題，需要從刑法理論上加以解讀。
1.貪汙受賄罪的死刑適用。《解釋》第4條第1款規定：“貪汙、受賄數額特別巨大，犯罪情節特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。”根據這一規定，貪汙受賄罪適用死刑，必須具備以下四個條件：一是數額特別巨大，二是犯罪情節特別嚴重，三是社會影響特別惡劣，四是給國家和人民利益造成特別重大損失。只有同時具備這四個條件，才能適用死刑。由此可見，《解釋》對貪汙受賄罪的死刑設立了極為嚴格的適用條件。貪汙受賄罪從性質上說是一種非暴力犯罪，它與暴力犯罪相比，法益侵害程度還是要小一些。因此，在嚴格控制死刑的背景之下，貪汙受賄罪的死刑還是要加以限制。因此，《解釋》對貪汙受賄罪設立十分嚴格的死刑適用條件，是完全正確的。對於貪汙受賄罪來說，其死刑適用不能僅僅根據數額十分特別巨大，還要考察是否存在特別嚴重情節和特別惡劣社會影響，尤其是要考察是否給國家和人民利益造成特別重大損失。只有經過以上各種因素的綜合考察，才能最終確定對某一犯罪人是否適用死刑。
《解釋》第4條第2款對貪汙受賄罪的死刑立即執行與死刑緩期執行之間的界限做了規定，指出：“符合前款規定情形的，但具有自首，立功，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結果的發生等情節，不是必須立即執行的，可以判處死刑緩期2年執行。”《解釋》前款規定是對於貪汙受賄罪的死刑適用條件的規定。根據死刑執行方法，我國刑法規定的死刑可以分為死刑立即執行和死刑緩期執行。對於貪汙受賄罪的死刑適用也是如此。在本款中，《解釋》明確地規定了適用死緩的條件，包括自首、立功、坦白和退贓，以及減少、避免損失結果發生等情節。當然，這不意味著這些情節必須同時具備，而是隻要具有其中之一，就可以適用死緩。當然，如果同時具有以上若干個情節，對於死緩是更為有利的適用條件。
《解釋》第4條第3款是對犯貪汙受賄罪被判處死緩的犯罪分子的終身監禁的規定。《刑法修正案（九）》將終身監禁作為貪汙受賄罪的死刑替代措施做了規定，這裡的終身監禁並不是一種獨立的刑罰方法，而只是死緩的一種執行方法。《解釋》第4條第3款規定：“符合第一款規定情形的，根據犯罪情節等情況可以判處死刑緩期2年執行，同時裁判決定在其死刑緩期2年執行期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。”這一規定與《刑法修正案（九）》的表述基本相同，都是規定終身監禁是在判處死緩的時候裁判決定的，並且適用終身監禁的根據是犯罪情節。從邏輯上分析，在刑法對貪汙受賄罪規定終身監禁以後，貪汙受賄罪的死刑就不再像其他犯罪那樣只是分為死刑立即執行和死刑緩期2年執行這兩種情形，而是進一步細化為三種情形：（1）死刑立即執行；（2）死刑緩期2年執行並終身監禁；（3）死刑緩期2年執行。因此，適用死刑緩期2年執行並終身監禁的貪汙受賄罪犯罪分子，其實是原本應當適用死刑立即執行的犯罪分子。考慮到終身監禁本身所具有的嚴厲性程度，對於貪汙受賄罪終身監禁的適用也應當加以嚴格限制。從表面上看，對貪汙受賄罪規定終身監禁是加重刑罰之舉，但從其具有替代原先應當適用死刑立即執行的功能來看，又是限制死刑適用之舉，從而也是減輕之舉。可以說是寬嚴相濟的刑事政策的生動體現。對此，立法機關指出：“對貪汙受賄數額特別巨大、情節特別嚴重的犯罪分子，特別是其中本應當判處死刑的，根據慎用死刑的刑事政策，結合案件的具體情況，對其判處死刑緩期2年執行減為無期徒刑後，採取終身監禁的措施，不得減刑、假釋。在立法上保留死刑的同時，司法實踐中嚴格控制和慎重適用死刑的情況下，這一規定，有利於體現罪刑相適應的刑法原則，維護司法公正，符合寬嚴相濟的刑事政策。”鑑於以上立法精神，在司法活動中就不能將終身監禁適用於原本就應當適用死緩的貪汙受賄罪的犯罪分子。
2.貪汙受賄數額的累計計算。貪汙受賄罪是數額犯，其數額計算對於貪汙受賄罪的定罪量刑具有重大意義。貪汙受賄罪不僅是數額犯，而且是累積犯，只有極個別犯罪數額是一次性的貪汙受賄數額，絕大多數都是多次貪汙受賄累計的數額。因此，這裡存在一個對貪汙受賄數額如何進行累積計算的問題。對於貪汙罪，《刑法》有關於“對多次貪汙未經處理的，按照累計貪汙數額處罰”的規定，但對於受賄罪並無此規定。當然，在司法實踐中對於受賄罪的數額也是累計計算的。《解釋》第15條規定：“對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額。國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益前後多次收受請託人財物，受請託之前收受的財物數額在1萬元以上的，應當一併計入受賄數額。”這裡涉及受賄數額的累計和請託之前的受賄數額的累計問題。
關於貪汙受賄數額的累計計算，主要涉及對未經處理的理解。這裡的未經處理是指未經刑事處理還是也包括未經黨紀、行政處理，需要進一步討論。對於貪汙罪的未經處理。立法機關認為是指兩次以上的貪汙行為，以前既沒有受過刑事處罰，也沒有受過行政處理，追究責任時，應當累計計算貪汙數額。這一理解應同樣適用於受賄罪的數額累計計算。
除了貪汙受賄罪的數額累計計算以外，《解釋》還對國家工作人員長期收受他人財物，有些收受財物的行為發生在請託之前的情形做了規定。對於發生在請託之後的收受他人財物行為當然應當認定為受賄罪。那麼發生在請託之前的收受他人財物的數額是否應當累計計算呢？對此，《解釋》謀取規定應當累計計算。因為請託前後的收受財物行為是一個具有連續性的整體，不能分割開來看而是應當整體評價為受賄行為。當然，《解釋》對發生在請託之前的收受財物的數額做了某種限制，即只有1萬元以上才累計計算。如果不滿1萬元，則不予累計計算，這主要是考慮了人情往來的因素。
3、對貪汙受賄罪的經濟處罰。貪汙受賄罪具有財產犯罪和經濟犯罪的某些特徵，因此，在對貪汙受賄罪進行處罰的時候，不僅要科以人身處罰，而且要科以經濟處罰。《刑法》第383條對貪汙受賄罪規定了罰金、沒收財產等經濟處罰措施。由於我國《刑法》總則對罰金的具體數額沒有規定，加之《刑法》第383條對貪汙受賄罪的罰金數額也沒有規定，這對司法實踐正確適用罰金刑造成一定的困難。為此，《解釋》第19條第1款對貪汙受賄罪的罰金數額做了以下規定：“對貪汙罪、受賄罪判處3年以下有期徒刑或者拘役的，應當並處10萬元以上50萬元以下的罰金；判處3年以上10年以下有期徒刑的，應當並處20萬元以上犯罪數額2倍以下的罰金或者沒收財產；判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應當並處50萬元以上犯罪數額2倍以下的罰金或者沒收財產。”在此，《解釋》對貪汙受賄罪的罰金數額規定了一定的幅度，在此幅度內，法官可以根據貪汙受賄案件的具體情節，進行酌情裁量。
這裡應當指出，犯貪汙受賄罪所判處的罰金和對貪汙受賄的贓款贓物進行追繳是兩個不同的問題，不能混淆。《解釋》第18條對貪汙受賄罪的贓款贓物追繳問題專門做了規定：“貪汙受賄犯罪分子違法所得的一切財物，應當依照《刑法》第64條的規定予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產應當及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應當繼續追繳或者責令退賠。”因此，對於貪汙受賄的贓款贓物進行追繳，應當依法進行，它與對貪汙受賄罪的經濟處罰不能混同。
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