摘 要
2018年3月27日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）下發《關於進一步加強私募基金行業自律管理的決定》（以下簡稱《決定》），私募行業的自律管理再一次升級和完善。同日，中國證券監督委員會（以下簡稱“證監會”）也發佈了《關於修改〈中國證券監督管理委員會行政許可實施程序規定〉的決定》。兩會同時發佈了針對律師事務所和律師未盡職情況的處理方式。北京市道可特律師事務所金融與資本市場團隊通過梳理分析該決定所創立的機制，就該決定所涉及的對律所、律師的執業要求做出簡要解讀，闡釋可能對律所律師可能產生的影響。
《決定》共四條，從保護投資人的立場出發，通過鼓勵基金管理人對投資者的主動和解、明顯瑕疵的入會一票否決、創立異常經營機構快速處理和對律師責任追究兩種機制等四個方面的規定，達到規範和完善對私募基金管理人的監管體系，促進金融資本市場繁榮的目的。
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《決定》的內容
1. 對積極解決問題消除不良影響的私募管理人不啟動調查處分
為鼓勵私募基金管理人積極履行誠實守信、勤勉盡責的義務，主動承擔社會責任，基金業協會鼓勵私募基金管理人與投資者或者相關當事人依法和解，積極承擔法律法規規定和合同約定的民事責任，主動作出說明或採取措施減輕或消除不良影響。
本著保護投資人有愛護基金管理人的立場，協會對凡是能夠主動說明情況或者採取積極措施消除不良影響的私募基金管理人，不啟動調查，不採取紀律處分或不進一步採取自律管理措施，並將建議監管部門依法減免行政處罰。
2. 投訴未解決、有負面輿情、經營風險大的私募不予入會
由於基金業協會的登記備案對於基金管理人也是一次增信程序，因而，基金業協會對於投資人也當然承擔著相應的社會責任，因而基金業協會有義務完善會員的入會程序，把好保護投資人利益的第一關。
《決議》規定，對投資基金管理人的投訴事項未解決、存在負面輿情或者經營風險較大的私募基金管理人不予入會。加強對會員的自律管理，對於違反法律法規和自律規則的會員及其從業人員，且未能主動採取措施消除不良影響的，按照《會員管理辦法》及相關自律規則實施紀律處分，嚴肅問責。建立健全會員和從業人員的執業誠信檔案和公示制度，不斷強化市場化和社會化的誠信約束。樹立和維護好會員的形象與品牌，發揮會員機構的模範示範作用，引導私募基金行業正風肅紀，規範發展。
3. 建立對異常經營基金管理機構的快速處理機制
為堅守基金管理行業經營底線，基金業協會建立的異常經營機構快速處理機制主要包括以下四個方面的具體措施：
（1）直接公告註銷
對於已經被司法機關、監管部門調查認定不再符合登記規定的私募基金管理人，基金業協會直接根據調查認定結果對其予以公告註銷。
（2）增信確認或公告註銷
對於出現異常經營情形，且未能主動消除不良影響的非會員私募基金管理人，基金業協會將要求其自行聘請律師事務所提交法律意見書，說明是否符合登記規定。對於未能提交法律意見書或者法律意見書認定其不再符合登記的私募基金管理人，協會將公告予以註銷。
（3） 暫停受理備案申請
對於存在重大經營風險，或者處於調查期間且調查結果尚未形成的私募基金管理人，協會暫停受理新基金備案申請、該私募基金管理人相關重大事項變更申請，以及相關關聯方新設私募基金管理人的登記申請。
（4）嚴厲追責從業人員
對於因重大違法違規而被註銷的機構中具有基金從業資格的高級管理人員一律取消從業資格，加入黑名單。私募基金管理人登記被註銷後，有關機構不得募集設立私募基金，已備案的私募基金應當按照法律法規和合同約定妥善處置，維護好投資者的合法權益。
4. 對外部增信要素的律師事務所和律師建立健全責任追究機制
律師事務所等中介服務機構本來是以其專業性和權威性來獲得社會認可的，是社會誠信建設的重要環節，一旦信息使用方不接受律師事務所和專業律師的法律意見，等於否定了律師事務所和負責律師的專業性，這將對相關律師事務所和律師產生重大影響。為充分發揮律師維護法律正確實施，建立健全基金法律服務的執業標準體系和會員律師事務所的自律管理機制，為基金行業提供更加優質的法律，基金業協會通過積極和消極兩方面的措施來促進相關律所和律師的自律。
（1）制定和發佈律師事務所入會指引，吸收精通基金法律服務、執業質量和執業信譽有保障的律師事務所加入協會。
（2）建立健全私募基金管理人登記法律意見書的責任追究機制，出具登記法律意見書一年內，相關私募基金管理人被公告註銷的，三年內不再接受相關律師事務所和律師出具的登記法律意見書。
（3）充分發揮律師事務所的積極性，事後回訪調查發現問題的，可以按照法律法規和委託協議約定，通知協會撤銷相關法律意見書，協會不追究相關律師事務所的責任。
基金業協會通過增加外部增信機構的違法成本來阻隔違法和不誠信行為帶來的損壞，以最終達到保護投資人的目的。
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基金業已有的相關規定
結合2017年11月3日基金業協會發布的《私募基金登記備案相關問題解答（十四）》（以下簡稱《簡答（十四）》）中對律師事務所和律師的相關規定，可以看出，基金業協會對於中介機構的律師事務所及其律師的規制力度是早已具備。《決定》並不非驚雷乍起，只不過是《簡答（十四）》的繼續和完善而已，它對律師事務所和律師的執業水平和道德水平都提出了符合律所和律師本應承擔份社會責任水平的要求，這既是基金業協會作為自律機構的創新之舉，也是基金業協會的自律和自我完善之舉。
《簡答（十四）》為切實維護私募基金行業正常經營秩序，敦促私募基金管理人規範運營，督促律師事務所勤勉盡責，真正發揮法律意見書制度的市場化專業制衡作用，進一步提高私募基金管理人登記工作的透明度，促進私募基金行業健康發展，自本問答發佈之日起，在已登記的私募基金管理人公示制度基礎上，基金業協會將進一步公示不予登記申請機構及所涉律師事務所、律師情況，並建立以下工作機制：
1. 定期對外一併公示不予辦理登記的申請機構名稱和不予登記原因以及為該機構出具法律意見書的律師事務所及經辦律師名單。
2. 律師事務所及經辦律師為一家被不予登記機構提供私募基金管理人登記相關法律服務，且出具了肯定性結論意見的，基金會將約談等形式提醒該律師事務所和律師盡職、合規。
3. 律師事務所的經辦律師累計為兩家及以上被不予登記機構提供私募基金管理人登記相關法律服務，且出具了肯定性結論意見的，出於審慎考慮，自其服務的第二家被不予登記機構公示之日起三年內，基金業協會將不再單獨接受該經辦律師提供的法律意見。
4. 律師事務所累計為三家及以上被不予登記機構提供私募基金管理人登記相關法律服務，且出具了肯定性結論意見的，三年內基金業協會將不再接受該律師事務所出具的法律意見書。同時，基金業協會還將有關情況通報所涉律師事務所所在地的司法行政機關和律師協會。
5. 律師事務所及經辦律師為已登記的私募基金管理人出具入會法律意見書或者其他專項法律意見書，存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，且出具了肯定性結論意見的，參照以上原則處理。
基金業協會通過以上措施，以促使出具專項法律意見書的律師事務所和簽字律師達到以下執業能力水平，包括（1）未曾為該私募基金管理人出具登記、備案法律意見書；（2）內部管理規範，合規風控健全，執業水準高，恪守職業道德和執業紀律；（3）簽字律師證券基金法律業務執業經驗豐富；（4）律師事務所和簽字律師最近三年未受到證券監管部門的行政處罰或者被採取行政監管措施，也未被協會列入不予接受法律意見書的限制性名單。
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證監會的同類決定
同日，證監會也發佈了《關於修改〈中國證券監督管理委員會行政許可實施程序規定〉的決定》，與《決定》監管從嚴的趨勢相同，相比之前的規定，不論是中介機構還是從業人員被立案調查，都將牽連到中介機構服務的其他項目，新項目不被受理，在審項目中止審查。這就規定擴大了IPO過程中"暫不受理"和"中止審查"的範圍。證監會對上市過程中的第三方中介機構律師事務所的監管也是明顯趨嚴。
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對相關律師事務所和律師的影響
儘管基金業協會和證監會都是完善自律和行業規範的角度施行各自的決定措施，但帶給金融資本業務領域的相關一批國內優秀律師事務所和律師的影響十分重大。金融資本業務一直律師業的“高、大、上”領域，既標誌著一個律所和律師的業務高度和聲譽，又標示著相應的經濟收益。這兩個新規，在部分從業者看來，都具有“連坐”的共同特點。一個項目、一個律師出現問題，全所項目都要停止，相當於幾年內丟失這個市場，這個損失是非常大的。但從另一個方面來看，如果一個項目、一個律師出現問題，損害了投資著的利益，而作為自律管理的基金業協會和監管職能的證監會還是聽之仍之，繼續接受其法律意見，這不相當於變相的縱容損害或可能損害投資者利益的行為麼？而這又是與協會的設立宗旨相違背的。所以，從這方面考慮，“兩會”決定消極式地在一定期限內不接受犯錯律所和律師的專業意見是完全合理的舉措，也是建立一個誠信、健全金融投資市場所必需的。
《決定》另一個作用是導致金融資本業務領域的律所和律師的洗牌，優勝劣汰。可以說，一次三年的禁業相當於是給相關律所和律師判了“死刑”，市場聲譽一旦喪失，再期望三年後恢復在現實中幾乎是不可能的。
由於律所和律師面臨（可能）更為高昂的成本支出，《決定》的出臺，勢必會導致律師費的漲價，尤其是基金服務領域，因為過去的律師費的確偏低。
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總 結
總體來說，基金業協會通過持續的由內及外、由點及面的課責監管方式呼應了中國經濟在新常態下由量向質的轉化的時代步伐節奏，是中國投資基金管理領域向國際管理水平接軌的一種體現。同時，作為自律機構的基金業協會以與證監會的新規定相呼應，共同優化了證券金融領域律師執業環境和執業道德環境，為保護投資人利益和基金管理人的自身利益、建立健全的金融資本市場邁出了健碩的步伐。
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