第三十六條 扣押當事人託運的物品，應當製作協助扣押通知書，通知有關單位協助辦理，並書面通知當事人。
一、解讀
本條來源於《工商程序》第三十七條，是關於請求協助扣押託運物品的程序性規定。市場監督管理部門查處的違法行為多發生在產品生產經營過程中。具有高流轉性，經常處於運輸狀態，因此，在執法過程中常出現需要對當事人已經託運的涉嫌違法物品實施扣押措施的情況。由於物品已轉移至運輸單位，對其採取扣押措施需要運輸單位的協助。在對託運的物品實施扣押措施時，應該注意掌握以下幾個要點：一是要以書面形式通知有段運輸單位協助扣押物品，製作並向其發出協助扣押通知書。由於運輸單位與當事人存在貨物運輸合同關係，所以協助扣押通知書既是運輸部門履行協助扣押義務的依據，也是運輸部門中止或解除與當事人的貨物運輸合同的法律事實證明。二是書面通知當事人到場，以保證當事人的知情權，保證扣押行為的公正。扣押當事人託運的物品同樣應遵守《程序規定》第三十三條至三十五條的規定，通知當事人到場，對物品進行清點，製作現場筆錄，開具清單並簽名或蓋章，按照執法全過程記錄要求拍照錄像。當事人不到場的，可由運輸單位有關人員作為見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章。
二、實務問題
如何理解本條的“有關單位”？
本條的“有關單位”主要指運輸公司、快遞公司等貨物的運輸單位。《工商程序》曾表述為“運輸部門”，容易讓執法人員誤以為是交通運輸局等行政機關，故本條用了“有關單位”表述，範圍更廣泛、更準確。
第三十七條 對當事人家存或者寄存的涉嫌違法物品，需要扣押的，責令當事人取出；當事人拒絕取出的，應當會同當地有關部門或者單位將其取出，並辦理扣押手續。
一、解讀
本條是對存放與私人住宅或寄存在其他地點違法物品扣押的規定。源於《工商程序》第三十八條。家存是指物品存放於當事人本人或第三人家裡；寄存是指違法物品存放於專門為他人提供寄存服務的場所，如火車站的小件寄存處、提供倉儲服務的倉庫等。《物權法》第四條規定：“平等保護國家、集體和私人的物權 國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。”公民的住宅權是公民的一項最基本的權利,也具有複合性這一特徵,故而住宅權應在實踐中享有憲法的保障，沒有法律的授權、不經居住者同意不得擅自進入。對於我國《憲法》第三十九條禁止的不法侵宅問題，人們通常以十八世紀中葉英國首相威廉·皮特說的“風能進，雨能進，國王不能進。”進行解讀，因為此話形象地道出了公權力與私權力的鮮明界限，即公權力未經當事人請求或同意不能進入私領域。
由於沒有法律授權市場監管部門對私人住宅的搜查權，但查處涉嫌違法物品又是執法人員履行職責的現實需要，為此本條要求執法人員可以採取兩種方式：一是責令當事人自行取出。這裡的責令可以理解為行政命令，並不是行政強制措施，此時執法人員並沒有實際控制相關物品，該行為屬於行政處罰的過程性行為，原則上不可訴。如果當事人聽從命令取出物品，就避免了執法人員“入戶搜查”的嫌疑，變成對涉嫌違法物品的檢查。二是當事人拒絕到場或到場後拒絕取出的，要分兩種情況。如果是家存的涉案物品，市場監管部門的執法人員只能會同公安機關人員強制取出；如果是寄存的，應比照第三十六條規定向有關單位出具協助扣押通知書，由寄存單位或個人協助取出。但不論哪種情形，執法人員都要按照扣押的有關要求清點物品、現場筆錄、拍照錄像、告知權利和救濟途徑。
二、實務問題
能否直接扣押存放於住宅區域生活區不分的場所的涉案財物？
對於登記為經營場所的住宅或雖未經登記，但具有經營場所屬性與功能的住宅，市場監管部門執法人員依照有關法律規定履行職責，進行檢查、查封、扣押物品等職務行為，不屬於不法侵宅。對住宅內的經營場所物品進行扣押，要注意把握：一是有足夠的嫌疑證據表明當事人在住宅內從事經營活動。一般是通過投訴、舉報等渠道獲得當事人在住宅內從事經營活動的線索，通過走訪、觀察等調查手段證實投訴、舉報情況屬實，且當事人仍在進行經營活動。一般不能僅憑未經核實的投訴、舉報線索輕易進入民宅行使檢查權。《公安機關辦理行政案件程序規定》第八十二條第一款規定:“對與違法行為有關的場所、物品、人身可以進行檢查。檢查時，人民警察不得少於二人，並應當出示人民警察證和縣級以上公安機關開具的檢查證。對確有必要立即進行檢查的，人民警察經出示人民警察證，可以當場檢查;但檢查公民住所的，必須有證據表明或者有群眾報警公民住所內正在發生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件，或者違法存放危險物質，不立即檢查可能會對公共安全或者公民人身、財產安全造成重大危害。”從該規定可以看出，公安機關進入住宅檢查也是有嚴格要求和限定條件的。實踐中，建議執法人員邀請公安人員有困難的情況下，儘量通過對當事人說服教育，或邀請其所在單位或住宅地基層組織做說服教育工作，促使其自願接受檢查。
典型案例
非法進入住宅執法可能構成非法搜查罪
肖某、餘某在江蘇省某市菸草專賣局稽查大隊工作期間，從1998年11月至1999年2月，先後多次進入所轄菸草專賣戶的住宅內進行非法搜查。其中，被告人肖某參與了對大橋東村周建軍、鄭香玉、朱馬村徐炳山、王強等11戶菸草專賣戶住宅的非法搜查，共計18次；被告人餘某參與了對大橋東村周建軍等8戶菸草專賣戶住宅的非法搜查，共計13次。檢察機關認為，被告人肖某、餘某身為國家行政執法人員，在執行菸草專賣檢查工作中，超越職權，非法搜查他人住宅，其行為觸犯了《刑法》第245條第一款，應當以非法搜查罪追究被告人肖某、餘某的刑事責任。根據《刑事訴訟法》第141條之規定，提起公訴。1999年5月，法院以非法搜查罪判處二人有期徒刑一年和六個月，並緩期兩年執行。
第三十八條 查封、扣押的場所、設施或者財物應當妥善保管，不得使用或者損毀；市場監督管理部門可以委託第三人保管，第三人不得損毀或者擅自轉移、處置。
查封的場所、設施或者財物，應當加貼市場監督管理部門封條，任何人不得隨意動用。
對鮮活物品或者其他不易保管的財物，法律、法規規定可以拍賣或者變賣的，或者當事人同意拍賣或者變賣的，經市場監督管理部門負責人批准，在採取相關措施留存證據後可以依法拍賣或者變賣。拍賣或者變賣所得款項由市場監督管理部門暫予保存。
一、解讀
本條是關於查封、扣押物品保管和特殊情況現行處理的規定。既是對法律、法規規定的引述，也是對市場監管執法人員具體辦案程序的規範和要求。《強制法》第二十六條規定：“對查封、扣押的場所、設施或者財物，行政機關應當妥善保管，不得使用或者損毀；造成損失的，應當承擔賠償責任。對查封的場所、設施或者財物，行政機關可以委託第三人保管，第三人不得損毀或者擅自轉移、處置。因第三人的原因造成的損失，行政機關先行賠付後，有權向第三人追償。 因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔。”從中可以看出，辦案機構對涉案財物採取查封、扣押措施後，當事人在一定期限內就喪失了對該財物佔有、使用和處分的權利。也就是說，當事人自其財物被查封、扣押之日起就不能再使用和處置該財物，同時也不再具有保管的條件和責任，保管責任轉移到實施查封扣押的“行政機關”。對辦案機構而言，除了因為查辦案件的需要對查封、扣押的財物作必要的處置外，也無權處置當事人被查封、扣押的財物。
第三款考慮到被查封、扣押的物品可能遇到一些特殊情況，允許辦案機構在結案前對被查封、扣押的物品進行先行處理。先行處理被查封、扣押的物品，是指對不能長期留存的物品在作出解除查封、扣押決定或沒收決定之前作價處理，通常是拍賣後留存價款。由於先行處理是對當事人財物直接作出的處分，法律、法規因此對先行處理的條件和程序作出了嚴格的規定。首先，先行處理的物品必須是鮮活物品或者其他不易保管的財物，比如易腐爛變質、鮮活動植物、臨近保質期的食品。二是必須有法律、法規依據。此時，不論當事人是否同意均可由行政機關決定拍賣、變賣。三是如果沒有法律、法規依據，必須經當事人同意。四是前述兩種情況均需經部門負責人批准。五是先行處理被查封、扣押的物品前，應當採取證據保存措施。如抽樣留存，保存物證，對被查封的物品加貼封條，以保證案件查處工作能夠繼續進行。六是拍賣或者變賣所得款項由部門暫予保存，不能個人留存。
二、實務問題
如何理解
對查封、扣押的保管責任在實施查封扣押的行政機關？《強制法》第二十六條規定，對查封、扣押的場所、設施或者財物，行政機關應當妥善保管。對查封的場所、設施或者財物，行政機關可以委託第三人保管，因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔。有一種觀點認為，查封的場所、設施可以委託案件當事人保管，因為該條“可以”委託第三人保管，不排斥委託或交由當事人保管。筆者認為，此處的含義是：行政機關是查封的場所、設施或者財物的保管責任人，但查封的場所、設施不可能移動到行政機關，所以規定“可以委託第三人保管”，沒有表述為“可以委託當事人或第三人保管”。實質上是排除了交由或委託當事人保管這一途徑。還有一種觀點認為，這種規定給行政機關苛加了難以承擔的責任。寧可用先行登記保存，也不要用查封。筆者認為且不論二者性質區分，先行登記保存場所作為證據，操作難度較大，且只有七天時間，難免還要轉為查封，該做法並不可行。
筆者認為，《強制法》第二十六條規定扣押物品的保管責任在行政機關，操作中問題不大，但查封場所、設施的保管責任全部加給行政機關，確實讓辦案人員為難。比如查封的專門生產假酒的大型管道設備，即使加貼封條，也很難保證不被動用，而該設備又在當事人的控制區域之內，一旦毀損就由行政機關承擔賠償責任，確實有些苛刻。但《強制法》的規定，行政機關也只能執行。實踐中，建議可以採取以下方法解決這一問題：一是爭取將保管費用列入部門預算，僱用專門人員或第三方對場所、設施進行看護；二是採用信息技術遠程視頻錄像、紅外線監測防盜報警、電子封條等設備對相關場所、設施進行看護。從另一個角度講，即使場所、設施加貼封條後，責令當事人看護，也往往靠當事人的自覺，當事人想撕掉封條易如反掌，本身也是一種“防君子不防小人”的作法。所以說，不論是由當事人負責保管，還是行政機關保管，或是委託第三方保管，不是能不能動，而是敢不敢懂的問題。當事人真正畏懼的是後續法律後果的承擔，關鍵是要及時發現責任人，並予以依法追究。該規定倒逼辦案機關加強場所、設施看護，巡查並及時發現被查封物是否被動用、啟封，反倒會減少辦案中的惡意撕毀封條、動用查封物品的現象。
知識鏈接
有關查封財物的保管問題
行政強制法第二十六條規定：“對查封、扣押的場所、設施或者財物，行政機關應當妥善保管，不得使用或者損毀；造成損失的，應當承擔賠償責任。”“因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔。”對於扣押財物而言，該條規定增加行政機關的責任和義務，具有合法性及可操作性。但對於查封而言，該規定在執法實踐中不易操作，行政機關承擔的責任和義務過大，且存在較大的執法風險。查封與扣押的區別主要在於物品封存的地點不同，執法實踐中，查封是將涉案物品封存在執法現場（原地），加貼封條，保持物品的原有狀態。行政機關一般對於涉嫌違法的場所以及不易轉移的設施、財物等就地查封。
行政強制法的規定與現行有關法律法規的規定存在法律衝突。如產品質量法、工業產品生產許可證管理條例等法律、行政法規規定，當事人不得轉移、隱匿、變賣、損毀被行政機關依法查封的物品，否則將依法追究其相應的法律責任。從上述法律、行政法規的立法精神和條文理解上看，查封物品應當由當事人妥善保管，並承擔相應的保管費用。但按照《中華人民共和國立法法》有關法律適用原則的規定，各級質檢部門採取查封或者扣押的行政強制措施，必須遵守行政強制法的有關規定。因此，執法實踐中，執法人員要綜合考慮案件的實際情況，謹慎採取行政強制措施，尤其慎用查封強制措施。如需就地封存涉案物品的，可考慮採取先行登記保存措施。對於查封、扣押的涉案物品，各級質檢部門及其執法人員必須嚴格執行行政強制法的有關規定，不得自行使用或者損毀，不得擅自進行處置。
實踐中，質檢部門可以行政強制法為依據，力爭將查封、扣押物品的保管費用納入部門財政預算當中，為行政執法提供有力保障。（摘自質檢總局法規司《質檢法治參考》）
發佈單位：中國工商出版社 數字出版部
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