第三十六条 扣押当事人托运的物品，应当制作协助扣押通知书，通知有关单位协助办理，并书面通知当事人。
一、解读
本条来源于《工商程序》第三十七条，是关于请求协助扣押托运物品的程序性规定。市场监督管理部门查处的违法行为多发生在产品生产经营过程中。具有高流转性，经常处于运输状态，因此，在执法过程中常出现需要对当事人已经托运的涉嫌违法物品实施扣押措施的情况。由于物品已转移至运输单位，对其采取扣押措施需要运输单位的协助。在对托运的物品实施扣押措施时，应该注意掌握以下几个要点：一是要以书面形式通知有段运输单位协助扣押物品，制作并向其发出协助扣押通知书。由于运输单位与当事人存在货物运输合同关系，所以协助扣押通知书既是运输部门履行协助扣押义务的依据，也是运输部门中止或解除与当事人的货物运输合同的法律事实证明。二是书面通知当事人到场，以保证当事人的知情权，保证扣押行为的公正。扣押当事人托运的物品同样应遵守《程序规定》第三十三条至三十五条的规定，通知当事人到场，对物品进行清点，制作现场笔录，开具清单并签名或盖章，按照执法全过程记录要求拍照录像。当事人不到场的，可由运输单位有关人员作为见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
二、实务问题
如何理解本条的“有关单位”？
本条的“有关单位”主要指运输公司、快递公司等货物的运输单位。《工商程序》曾表述为“运输部门”，容易让执法人员误以为是交通运输局等行政机关，故本条用了“有关单位”表述，范围更广泛、更准确。
第三十七条 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品，需要扣押的，责令当事人取出；当事人拒绝取出的，应当会同当地有关部门或者单位将其取出，并办理扣押手续。
一、解读
本条是对存放与私人住宅或寄存在其他地点违法物品扣押的规定。源于《工商程序》第三十八条。家存是指物品存放于当事人本人或第三人家里；寄存是指违法物品存放于专门为他人提供寄存服务的场所，如火车站的小件寄存处、提供仓储服务的仓库等。《物权法》第四条规定：“平等保护国家、集体和私人的物权 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”公民的住宅权是公民的一项最基本的权利,也具有复合性这一特征,故而住宅权应在实践中享有宪法的保障，没有法律的授权、不经居住者同意不得擅自进入。对于我国《宪法》第三十九条禁止的不法侵宅问题，人们通常以十八世纪中叶英国首相威廉·皮特说的“风能进，雨能进，国王不能进。”进行解读，因为此话形象地道出了公权力与私权力的鲜明界限，即公权力未经当事人请求或同意不能进入私领域。
由于没有法律授权市场监管部门对私人住宅的搜查权，但查处涉嫌违法物品又是执法人员履行职责的现实需要，为此本条要求执法人员可以采取两种方式：一是责令当事人自行取出。这里的责令可以理解为行政命令，并不是行政强制措施，此时执法人员并没有实际控制相关物品，该行为属于行政处罚的过程性行为，原则上不可诉。如果当事人听从命令取出物品，就避免了执法人员“入户搜查”的嫌疑，变成对涉嫌违法物品的检查。二是当事人拒绝到场或到场后拒绝取出的，要分两种情况。如果是家存的涉案物品，市场监管部门的执法人员只能会同公安机关人员强制取出；如果是寄存的，应比照第三十六条规定向有关单位出具协助扣押通知书，由寄存单位或个人协助取出。但不论哪种情形，执法人员都要按照扣押的有关要求清点物品、现场笔录、拍照录像、告知权利和救济途径。
二、实务问题
能否直接扣押存放于住宅区域生活区不分的场所的涉案财物？
对于登记为经营场所的住宅或虽未经登记，但具有经营场所属性与功能的住宅，市场监管部门执法人员依照有关法律规定履行职责，进行检查、查封、扣押物品等职务行为，不属于不法侵宅。对住宅内的经营场所物品进行扣押，要注意把握：一是有足够的嫌疑证据表明当事人在住宅内从事经营活动。一般是通过投诉、举报等渠道获得当事人在住宅内从事经营活动的线索，通过走访、观察等调查手段证实投诉、举报情况属实，且当事人仍在进行经营活动。一般不能仅凭未经核实的投诉、举报线索轻易进入民宅行使检查权。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款规定:“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示人民警察证和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示人民警察证，可以当场检查;但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。”从该规定可以看出，公安机关进入住宅检查也是有严格要求和限定条件的。实践中，建议执法人员邀请公安人员有困难的情况下，尽量通过对当事人说服教育，或邀请其所在单位或住宅地基层组织做说服教育工作，促使其自愿接受检查。
典型案例
非法进入住宅执法可能构成非法搜查罪
肖某、余某在江苏省某市烟草专卖局稽查大队工作期间，从1998年11月至1999年2月，先后多次进入所辖烟草专卖户的住宅内进行非法搜查。其中，被告人肖某参与了对大桥东村周建军、郑香玉、朱马村徐炳山、王强等11户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计18次；被告人余某参与了对大桥东村周建军等8户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计13次。检察机关认为，被告人肖某、余某身为国家行政执法人员，在执行烟草专卖检查工作中，超越职权，非法搜查他人住宅，其行为触犯了《刑法》第245条第一款，应当以非法搜查罪追究被告人肖某、余某的刑事责任。根据《刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉。1999年5月，法院以非法搜查罪判处二人有期徒刑一年和六个月，并缓期两年执行。
第三十八条 查封、扣押的场所、设施或者财物应当妥善保管，不得使用或者损毁；市场监督管理部门可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。
查封的场所、设施或者财物，应当加贴市场监督管理部门封条，任何人不得随意动用。
对鲜活物品或者其他不易保管的财物，法律、法规规定可以拍卖或者变卖的，或者当事人同意拍卖或者变卖的，经市场监督管理部门负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以依法拍卖或者变卖。拍卖或者变卖所得款项由市场监督管理部门暂予保存。
一、解读
本条是关于查封、扣押物品保管和特殊情况现行处理的规定。既是对法律、法规规定的引述，也是对市场监管执法人员具体办案程序的规范和要求。《强制法》第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。 因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”从中可以看出，办案机构对涉案财物采取查封、扣押措施后，当事人在一定期限内就丧失了对该财物占有、使用和处分的权利。也就是说，当事人自其财物被查封、扣押之日起就不能再使用和处置该财物，同时也不再具有保管的条件和责任，保管责任转移到实施查封扣押的“行政机关”。对办案机构而言，除了因为查办案件的需要对查封、扣押的财物作必要的处置外，也无权处置当事人被查封、扣押的财物。
第三款考虑到被查封、扣押的物品可能遇到一些特殊情况，允许办案机构在结案前对被查封、扣押的物品进行先行处理。先行处理被查封、扣押的物品，是指对不能长期留存的物品在作出解除查封、扣押决定或没收决定之前作价处理，通常是拍卖后留存价款。由于先行处理是对当事人财物直接作出的处分，法律、法规因此对先行处理的条件和程序作出了严格的规定。首先，先行处理的物品必须是鲜活物品或者其他不易保管的财物，比如易腐烂变质、鲜活动植物、临近保质期的食品。二是必须有法律、法规依据。此时，不论当事人是否同意均可由行政机关决定拍卖、变卖。三是如果没有法律、法规依据，必须经当事人同意。四是前述两种情况均需经部门负责人批准。五是先行处理被查封、扣押的物品前，应当采取证据保存措施。如抽样留存，保存物证，对被查封的物品加贴封条，以保证案件查处工作能够继续进行。六是拍卖或者变卖所得款项由部门暂予保存，不能个人留存。
二、实务问题
如何理解
对查封、扣押的保管责任在实施查封扣押的行政机关？《强制法》第二十六条规定，对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。有一种观点认为，查封的场所、设施可以委托案件当事人保管，因为该条“可以”委托第三人保管，不排斥委托或交由当事人保管。笔者认为，此处的含义是：行政机关是查封的场所、设施或者财物的保管责任人，但查封的场所、设施不可能移动到行政机关，所以规定“可以委托第三人保管”，没有表述为“可以委托当事人或第三人保管”。实质上是排除了交由或委托当事人保管这一途径。还有一种观点认为，这种规定给行政机关苛加了难以承担的责任。宁可用先行登记保存，也不要用查封。笔者认为且不论二者性质区分，先行登记保存场所作为证据，操作难度较大，且只有七天时间，难免还要转为查封，该做法并不可行。
笔者认为，《强制法》第二十六条规定扣押物品的保管责任在行政机关，操作中问题不大，但查封场所、设施的保管责任全部加给行政机关，确实让办案人员为难。比如查封的专门生产假酒的大型管道设备，即使加贴封条，也很难保证不被动用，而该设备又在当事人的控制区域之内，一旦毁损就由行政机关承担赔偿责任，确实有些苛刻。但《强制法》的规定，行政机关也只能执行。实践中，建议可以采取以下方法解决这一问题：一是争取将保管费用列入部门预算，雇用专门人员或第三方对场所、设施进行看护；二是采用信息技术远程视频录像、红外线监测防盗报警、电子封条等设备对相关场所、设施进行看护。从另一个角度讲，即使场所、设施加贴封条后，责令当事人看护，也往往靠当事人的自觉，当事人想撕掉封条易如反掌，本身也是一种“防君子不防小人”的作法。所以说，不论是由当事人负责保管，还是行政机关保管，或是委托第三方保管，不是能不能动，而是敢不敢懂的问题。当事人真正畏惧的是后续法律后果的承担，关键是要及时发现责任人，并予以依法追究。该规定倒逼办案机关加强场所、设施看护，巡查并及时发现被查封物是否被动用、启封，反倒会减少办案中的恶意撕毁封条、动用查封物品的现象。
知识链接
有关查封财物的保管问题
行政强制法第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。”“因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”对于扣押财物而言，该条规定增加行政机关的责任和义务，具有合法性及可操作性。但对于查封而言，该规定在执法实践中不易操作，行政机关承担的责任和义务过大，且存在较大的执法风险。查封与扣押的区别主要在于物品封存的地点不同，执法实践中，查封是将涉案物品封存在执法现场（原地），加贴封条，保持物品的原有状态。行政机关一般对于涉嫌违法的场所以及不易转移的设施、财物等就地查封。
行政强制法的规定与现行有关法律法规的规定存在法律冲突。如产品质量法、工业产品生产许可证管理条例等法律、行政法规规定，当事人不得转移、隐匿、变卖、损毁被行政机关依法查封的物品，否则将依法追究其相应的法律责任。从上述法律、行政法规的立法精神和条文理解上看，查封物品应当由当事人妥善保管，并承担相应的保管费用。但按照《中华人民共和国立法法》有关法律适用原则的规定，各级质检部门采取查封或者扣押的行政强制措施，必须遵守行政强制法的有关规定。因此，执法实践中，执法人员要综合考虑案件的实际情况，谨慎采取行政强制措施，尤其慎用查封强制措施。如需就地封存涉案物品的，可考虑采取先行登记保存措施。对于查封、扣押的涉案物品，各级质检部门及其执法人员必须严格执行行政强制法的有关规定，不得自行使用或者损毁，不得擅自进行处置。
实践中，质检部门可以行政强制法为依据，力争将查封、扣押物品的保管费用纳入部门财政预算当中，为行政执法提供有力保障。（摘自质检总局法规司《质检法治参考》）
发布单位：中国工商出版社 数字出版部
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