1、民事訴訟是實體法與程序法共同作用的場
2、成功訴訟律師必備條件：
（1）紮實的法學理論功底
（2）良好的語言表達能力
（3）敏捷的邏輯思維能力
（4）有效的人際溝通能力
3、法規查找網站：www.chinacourt.org 法律文庫
第一講 民事訴訟之前奏
一、會見當事人
1、地點：就近原則。律所、飯店、賓館大堂等地點適合談話即可
2、內容：瞭解緣由，當事人的訴求
注意事項：鼓勵當事人如實講述案件真相
有助於全面分析案情，瞭解優勢、劣勢；
有助於確定訴訟策略——1、以什麼名義起訴；2、作原告還是作被告。
3、查看當事人已經擁有的證據原件。
切記不要僅根據當事人的描述起草起訴狀。
二、談收費問題，辦理相關手續
1、委託代理費：所裡有收費標準可以按所裡規定辦，自己具有較大的自主權。（切忌私自
收費）
2、風險代理：收費比例：最高 30％。《律師服務收費管理辦法》（2006）
第十三條 實行風險代理收費，律師事務所應當與委託人簽訂風險代理收費合同，約定雙
方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或比例。實行風險代理收費，最高收費金額不
得高於收費合同約定標的額的 30％。
注意：不適用的領域：
第十一條 辦理涉及財產關係的民事案件時，委託人被告知政府指導價後仍要求實行風險
代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：
（一）婚姻、繼承案件；
（二）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；
（三）請求給付贍養費、撫養費、扶養費、撫卹金、救濟金、工傷賠償的；
（四）請求支付勞動報酬的等。
第十二條 禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風
險代理收費。
3、交通費（包乾、實報實銷）、外地的住所費。
4、簽訂委託合同，一式兩份：一定給當事人開發票。
5、授權委託書：最好給與特別授權，律師負責填寫，由當事人簽字。
當事人為單位的，最好讓該單位委託具體辦理人為代理人。
6、到律師事務所取律師出庭函。
切記：先交錢，後辦事。所裡交辦的案子也要問清楚費用是否已到位。
7、委託代理費的提取：扣除 5.55%的營業稅及附加，扣除律所提成，扣除所得稅，剩
下的就是自己的。
三、可以同對方當事人溝通，儘量進行調解
提高工作效率；即使調解不成，也有助於瞭解對方的觀點，核實己方當事人所述是
否屬實。
四、決定當原告還是當被告
原則上是權利決定當事人身份，有時證據決定當事人身份；
五、準確瞭解當事人的意圖
原告律師：
1、"包贏"的表態要慎重；因為導致官司輸贏的因素很多
證據、舉證時限、訴訟時效、出庭途中出現車禍不能按時到庭，法院按撤訴處理
等。
2、風險要事先告知；
被告律師：
1、問清楚被告的目的；告知被告最壞的結局。
2、儘可能降低賠償額；拖延訴訟時間；為被告謀取最大的利益
六、審查是否需要申請訴前財產保全、證據保全、訴前禁令（專利侵權案件）
七、審查是否屬於法院主管範圍，能否提起民事訴訟。
1、受理：民事糾紛。平等主體之間的有關人身關係或財產關係的爭議
《村民組織法》第五條(第三款)
村民委員會依照法律規定，管理本村屬於村農民集體所有的土地和其他財產，教育
村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。
《土地管理法》
第六十五條 有下列情形之一的，農村集體經濟組織報經原批准用地的人民政府批准，
可以收回土地使用權：
（一）為鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設，需要使用土地的；
（二）不按照批准的用途使用土地的；
（三）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。
《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解釋》
四、問：國家機關、社會團體、企事業單位等部門依職權對其管理的人員作出的結論
引起的名譽權糾紛，人民法院是否受理？
答：國家機關、社會團體、企事業單位等部門對其管理的人員作出的結論或者處理決
定，當事人以其侵害名譽權向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。
2、不受理：單位內部爭議、學術爭議、行政爭議
① 土地所有權和使用權權屬爭議。
《土地管理法》第 16 條：土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成
的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單
位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處
理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。（行政訴訟）
注意：其他土地所有權和使用權的爭議，比如土地權屬已經明確的侵犯土地所有權和使用
權的爭議等糾紛則應以侵權之訴提起民事訴訟。
② 礦區範圍爭議
《礦產資源法》第四十九條
礦山企業之間的礦區範圍的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由有關縣級以
上地方人民政府根據依法核定的礦區範圍處理；跨省、自治區、直轄市的礦區範圍的爭
議，由有關省、自治區、直轄市人民政府協商解決，協商不成的，由國務院處理。
③ 林木、林地所有權和使用權爭議
《森林法》第十七條
單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。
個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉
級人民政府依法處理。
當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院
起訴。
④ 房地產案件
《關於房地產案件受理問題的通知》
三、凡不符合民事訴訟法、行政訴訟法有關起訴條件的屬於歷史遺貿的落實政策性質
的房地產糾紛，因行政指令而調整劃撥、機構撤併分合等引起的房地產糾紛，因單位內部
建房、分房等而引起的占房、騰房等房地產糾紛，均不屬於人民法院主管工作的範圍，當
事人為此而提起的訴訟，人民法院應依法不予受理或駁回起訴，可告知其找有關部門申請
解決。
3、可以直接起訴的勞動爭議
①《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》
第二條 勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬於勞動爭議為由，作出不
予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當
分別情況予以處理：
（一）屬於勞動爭議案件的，應當受理；
（二）雖不屬於勞動爭議案件，但屬於人民法院主管的其他案件，應當依法受理。
第三條 勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條之規定，以當事人的仲裁申
請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向
人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他
正當理由的，依法駁回其訴訟請求。
②《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（二）第三條 勞動者以用人
單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關係其他爭議的，視為
拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。
3、勞動仲裁一裁終局
《勞動爭議調解仲裁法》第 47 條：
下列勞動爭議，除本法另有規定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發生
法律效力：
（一）追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準十
二個月金額的爭議；
（二）因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。
八、選擇好訴訟角度
1、確保能夠立案；2、便於證明。
第二講 管轄確定之技巧
一、法院的組織結構
二、管轄確定之三步走：
先確定管轄法院的種類，然後確定級別管轄，最後確定地域管轄
（一）確定管轄法院的種類
1、鐵路運輸法院
《關於鐵路運輸法院對經濟糾紛案件管轄範圍的規定》
受理與鐵路運輸有關的經濟合同糾紛和侵權糾紛案件
（1）鐵路貨物運輸合同糾紛案件；
（2）鐵路旅客和行李、包裹運輸合同糾紛案件；
（3）由鐵路處理的多式聯運合同糾紛案件；
（4）國際鐵路聯運合同糾紛案件；
（5）鐵路貨物運輸保險合同糾紛案件；
（6）代辦託運、包裝整理、倉儲保管、接取送達等鐵路運輸延伸服務合同糾紛案件；
（7）國家鐵路與地方鐵路、專用鐵路、專用線在修建、管理和運輸方面發生的合同糾
紛案件；
（8）鐵路在裝卸作業、線路維修等方面發生的委外勞務合同糾紛案件；
（9）鐵路系統內部的經濟糾紛案件；
（10）違反鐵路安全保護法律、法規，對鐵路造成損害的侵權糾紛案件；
（11）鐵路行車、調車作業造成人身、財產損害，原告選擇向鐵路運輸法院起訴的侵權
糾紛案件；
（12）上級人民法院指定鐵路運輸法院受理的其他經濟糾紛案件。
問題：鐵路列車致人人身損害必須由鐵路法院管轄嗎？
2、海事法院
《最高人民法院關於海事法院受理案件範圍的若干規定》
海事侵權糾紛案件；海商合同糾紛案件；其他海事海商糾紛案件；海事執行案件
注意各個海事法院管轄的地域範圍
3、軍事法院
《最高人民法院關於軍事法院試行審理軍內民事案件問題的覆函》
判斷標準：（1） 雙方都是軍人，以當事人的身份作為判定標準；（2）自願原則
4、人民法院
（二）確定級別管轄
第一、民訴法的規定，作用不大
第十八條 基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規定的除外。
第十九條 中級人民法院管轄下列第一審民事案件：
（一）重大涉外案件（已被修改）；標的額大，案情複雜，居住在國外的當事人人數眾
多。
《關於涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》
第 1條："第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄；(1)國務院批准設立的經濟技
術開發區人民法院；(2)省會、自治區首府、直轄市所在地的中級人民法院；(3)經濟特
區、計劃單列市中級人民法院；(4)最高人民法院指定的其他中級人民法院；(5)高級人民
法院。上述中級人民法院的區域管轄範圍由所在地的高級人民法院確定。"
第 3條：本規定適用於下列案件：（一）涉外合同和侵權糾紛案件；（二）信用證糾紛
案件；（三）申請撤銷、承認與強制執行國際仲裁裁決的案件；（四）審查有關涉外民商
事仲裁條款效力的案件；（五）申請承認和強制執行外國法院民商事判決、裁定的案件。
（二）在本轄區有重大影響的案件；
（三）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。
（1）海事海商案件；
《最高人民法院關於海事法院受理案件範圍的若干規定》
（2）專利糾紛案件
《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》
《最高人民法院關於審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》
（3）著作權民事糾紛案件
《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二條 著作權民事糾紛案件，由中級以上人民法院管轄。
各高級人民法院根據本轄區的實際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作
權民事糾紛案件。
注意：部分基層人民法院也可以管轄
《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解
釋》
（4）商標民事糾紛案件，
《最高人民法院關於審理商標案件有關管轄和法律適用範圍問題的解釋》
第二條 商標民事糾紛第一審案件，由中級以上人民法院管轄。
各高級人民法院根據本轄區的實際情況，經最高人民法院批准，可以在較大城市確定
1－2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。
《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的
解釋》
（6）虛假陳述證券民事賠償案件
《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》
（7）對仲裁協議效力的認定
《仲裁法》解釋第十二條 當事人向人民法院申請確認仲裁協議效力的案件，由仲裁
協議約定的仲裁機構所在地的中級人民法院管轄；仲裁協議約定的仲裁機構不明確的，由
仲裁協議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。（該規定的後半段增加一個新管
轄法院）
申請確認涉外仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議籤
訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。
涉及海事海商糾紛仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協
議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄；上述地點沒有海事法院的，由就
近的海事法院管轄。
（8）申請撤銷仲裁裁決：仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。
仲裁法第五十八條 當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所
在地的中級人民法院申請撤銷裁決：
第二十條 高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。
第二十一條 最高人民法院管轄下列第一審民事案件：
（一）在全國有重大影響的案件；
（二）認為應當由本院審理的案件。
注意：實際上最高人民法院不受理一審民事案件。
第二、真正有用的是最高人民法院的司法解釋和各高級人民法院的規定
《全國各省、自治區、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標
準》（ 2008年 4月 1日生效）
一、北京市高級人民法院管轄訴訟標的額在 2億元以上的第一審民商事案件，以及訴
訟標的額在 1億元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商
事案件。
二、北京市第一、第二中級人民法院、北京鐵路運輸中級法院管轄訴訟標的額在 5000
萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在 2000萬元以上且當事人一方住所地不在
本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。
廣東省
一、高級人民法院管轄下列第一審民商事案件
1、訴訟標的額在 3億元以上的案件，以及訴訟標的額在 2億元以上且當事人一方
住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的案件；
2、在全省有重大影響的案件；
3、認為應由本院受理的案件。
二、中級人民法院管轄下列第一審民商事案件
1、廣州、深圳、佛山、東莞市中級人民法院管轄訴訟標的額在 3億元以下 5000萬
元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在 2億元以下 4000萬元以上且當事人一方住
所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件；
2、珠海、中山、江門、惠州市中級人民法院管轄訴訟標的額在 3億元以下 3000萬
元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在 2億元以下 2000萬元以上且當事人一方住
所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件；
3、汕頭、潮州、揭陽、汕尾、梅州、河源、韶關、清遠、肇慶、雲浮、陽江、茂
名、湛江市中級人民法院管轄訴訟標的額在 3億元以下 2000萬元以上的第一審民商事案
件，以及訴訟標的額在 2億元以下 1000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉
外、涉港澳臺的第一審民商事案件。
《北京市高級人民法院關於調整本市法院管轄第一審民商事案件標準的通知》
一、基層法院管轄下列第一審民商事案件
區、縣人民法院、鐵路運輸法院管轄訴訟標的額在 5000萬元以下的第一審民商事案
件，以及訴訟標的額在 2000萬以下且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的
第一審民商事案件。
婚姻、繼承、家庭、物業服務、人身損害賠償、交通事故、勞動爭議案件以及群體性
糾紛案件，由基層法院管轄。
二、中級法院管轄下列第一審民商事案件
中級人民法院、鐵路運輸中級法院管轄訴訟標的額在 5000萬元以上的第一審民商事案
件，以及訴訟標的額在 2000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺
的第一審民商事案件。
三、高級法院管轄下列第一審民商事案件
高級人民法院管轄訴訟標的額在 2億元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在
1億元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。
四、對重大疑難、新類型和在適用法律上有普遍意義的案件，可以依照民事訴訟法第三十
九條的規定，由上級法院自行決定由其審理，或者根據下級法院報請決定由其審理。
五、集中管轄的涉外、涉港澳臺民商事案件和知識產權案件，仍按現行規定執行。
六、本通知所稱的"以上"包括本數，"以下"不包括本數。
七、高級法院的級別管轄標準及中級法院級別管轄標準的上限自 4月 1日起執行，中級法
院級別管轄標準的下限和基層法院的級別管轄標準待奧運會結束後（10月 1日）執行。
本通知施行後，本院之前所作的關於本市法院受理第一審民商事案件級別管轄的規定與本
通知不一致的，按本通知執行。
第三、計算金額
《最高人民法院關於案件級別管轄幾個問題的批覆》
一、在當事人雙方或一方全部沒有履行合同義務的情況下，發生糾紛提起訴訟，如當事人
在訴訟請求中明確要求全部履行合同的，應以合同總金額加上其他請求金額作為訴訟標的
金額，並據以確定級別管轄；如當事人在訴訟請求中要求解除合同的，應以其具體的訴訟
請求金額來確定訴訟標的金額，並據以確定級別管轄。
第四、注意司法解釋的最新變化及銜接
《關於北京市各級人民法院受理第一審民事、經濟糾紛案件級別管轄的規定》
五、集中管轄的涉外、涉港澳臺民商事案件和知識產權案件，仍按現行規定執行。
北京市高級人民法院
《關於北京市各級人民法院受理第一審民事、經濟糾紛案件級別管轄的規定》
二、中級法院管轄的案件
４、爭議金額在 500萬元以上不滿 8000萬元的涉外、涉港、澳、臺的經濟糾紛案件；
第五、爭取有利級別管轄的實務技巧：
規避級別管轄的常用手段：原告先提一個比較小的金額，然後在訴訟中變更請求金額。
《最高人民法院關於案件級別管轄幾個問題的批覆》
二、當事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標的金額，致使訴訟標的金額超過受訟
法院級別管轄權限的，一般不再變動。但是當事人故意規避有關級別管轄等規定的除外。
（三）確定地域管轄
（一）確定步驟：
先專屬管轄，後協議管轄，最後才是一般地域管轄和特殊地域管轄
第一，專屬管轄
一、因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。
1、不動產糾紛主要指不動產物權糾紛：不動產所有權確定、分割、徵用、侵權等。
2、不動產債權糾紛實行地域管轄
（1）《關於房屋租賃糾紛如何確定管轄問題的批覆》房屋租賃不執行專屬管轄。
凡在租賃期間發生的房屋修繕、租賃、騰退等糾紛，一般應由房屋所在地法院管轄，
個別由被告所在地法院管轄更符合"兩便"原則的，也可由被告戶籍所在地或居住地法院
管轄。
（2）《關於審理建設工程承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第 24條 不動產的建設合同發生糾紛，按合同糾紛處理。施工行為地為合同履行地。
二、因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民
法院管轄。
問題 1：因繼承不動產發生糾紛，由不動產所在地法院管轄還是由被繼承人死亡時住
所地法院管轄？
問題 2:專屬管轄是否存在級別管轄問題?
第二，協議管轄
民訴法第二十五條 合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履
行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管
轄和專屬管轄的規定。
民訴意見 24、合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五
條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協議無效，依照民事訴訟法
第二十四條的規定確定管轄。
《關於當事人在合同協議選擇管轄法院問題的覆函》
當事人選擇上述列舉的兩個以上人民法院的，協議無效。選擇上述列舉以外人民法院管轄
的，也無效。
在前述所列五個地方選擇一個後，並不表明在實際中就只有一個法院，有可能選擇一個地
方後，仍會有多個法院有管轄權。如約定由原告住所地法院管轄。若雙方同時起訴，則雙
方都是原告，雙方所在地方法院都有管轄權。
《關於合同雙方當事人協議約定發生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的
函》
如果當事人選擇所列舉 5個地方中的兩個，那怕這兩個地方在實際中就是同一個地方，法
院也會認為是無效協議。
案例：出賣人 A公司在甲市，買受人 B公司在乙市，雙方在甲市簽訂買賣合同，約定
B公司到甲市提取貨物，如發生糾紛由"合同簽訂地或標的物所在地人民法院"管轄。在
合同履行中，B公司遲延履行達 2個月之久，於是雙方發生糾紛。A公司根據協議約定向甲
市人民法院起訴。B公司提出管轄異議。
在合同中避免以下約定：
1、由守約方所在地人民法院管轄。
若想使約定的法院對自己最有利，不要使用原告所在地、被告所在地法院管轄等字眼，而
直接規定具體法院名稱。
2、發生糾紛可各自向所在地法院起訴。
（二）選擇地域管轄的標準：
1、距離的遠近（影響訴訟成本）
2、法官水平的高低
3、對法官的熟悉程度
（三）一般地域管轄與特殊地域管轄
1、自然人：經常居住地優先於戶籍所在地
民訴意見 5、公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地
方。但公民住院就醫的地方除外。
民通意見 9．公民離開住所地最後連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治
病的除外。
2、特殊地域管轄是指在被告住所地法院之外增加新的管轄法院。
（四）確定地域管轄的實務技巧
1、合理確定案由：
侵權與違約競合時，當事人要綜合考慮舉證責任、通過訴訟的獲利情況、訴訟管轄、
訴訟時效等各方面的問題。在訴訟管轄方面，應當通過案由的確定，尋找最有利的連接
點。
2、準確識別合同性質
如碰到法律關係變化的案件。在起訴時也應該合理確定案由，從而找到合適的管轄
地。
容易混淆的幾類合同：合同買賣合同與承攬合同；承攬合同與建設工程承包合同。
3、人為製造連接點爭取有利的管轄法院
（1）增加被告
（2）解釋合同履行地
（3）把第三人虛列為被告
（4）轉換當事人身份。不做原告做被告
（5）強行擔保
（6）協議管轄
（7）單方修改合同
（8）牽連管轄
（9）轉換訴訟事由。
（五）有關管轄的幾個特殊問題
1、法人的住所地
法人的主要營業地和主要辦事機構所在地。如何確定？
查工商登記。以該登記中的地址作為住所地。
2、購銷合同管轄的確定
對合同履行地的理解：履行合同義務的地方
單務合同：如有多種義務，以何地為履行地。加工承攬為例，包括加工、提供材料、
安裝調試等義務。
雙務合同：如購銷合同，乙方交付貨物，乙方支付貨款。如何確定合同履行地。
依據：合同法
第一百三十條 買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的
合同。
第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能
確定的，適用下列規定：
（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；
最高法院《關於經濟糾紛案件中如何確定購銷合同履行地問題的規定》
一、當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。
當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。
合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應視為合同履行
地。
二、當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履行中以書面方式或
雙方當事人一致認可的其他方式變更約定的，以變更後的約定確定合同履行地。當事人未
以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定
履行地。
三、當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定
但未實際交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾
紛案件，均不依履行地確定案件管轄。
本規定自公佈之日起執行，本院以前有關購銷合同履行地的司法解釋與本規定不一致
的，以本規定為準。
從最高人民法院關於購銷合同的司法解釋中可以看出怎樣理解
書面約定優先。（含變更後的約定）
以履行合同主要義務（特徵義務）的地點作為合同履行地。
民訴意見 20、加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定
的除外。
21、財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地
有約定的除外。
22、補償貿易合同，以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地。
3、借款合同
(1)貸款方不履行放貸義務；
(2)借貸方不履行還貸義務。
合同法
第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能
確定的，適用下列規定：
（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；
最高人民法院關於如何確定借款合同履行地問題的批覆
合同履行地是指當事人履行合同約定義務的地點。借款合同是雙務合同，標的物為貨
幣。貸款方與借款方均應按照合同約定分別承擔貸出款項與償還貸款及利息的義務，貸款
方與借款方所在地都是履行合同約定義務的地點。依照借款合同的約定，貸款方應先將借
款劃出，從而履行了貸款方所應承擔的義務。因此，除當事人另有約定外，確定貸款方所
在地為合同履行地。
管轄不按合同法第六十二條的規定來確定。
立案時只作形式審查。合同法第六十二條屬於實體規定，這隻有在開庭以後才能確
定。
四、管轄權異議
（一）管轄權異議的對象
級別管轄和地域管轄；在答辯期內提出。
變更訴訟請求是在舉證期限內。
（二）法院對管轄權異議審查的爭議：形式審查還是實質審查
《關於經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批覆》（1996.11.13）
一、當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規範的名稱，但合同約定的權利義務內容與
名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質，從而確定合同的履行
地和法院的管轄權。
二、合同的名稱與合同約定的權利義務內容不一致，而且根據該合同約定的權利義務
內容難以區分合同性質的，以及合同的名稱與該合同約定的部分權利義務內容相符的，則
以合同的名稱確定合同的履行地和法院的管轄權。
深圳羅湖大酒店有限公司於四川省峨眉山鹽化工業（集團）股份有限公司聯營合同糾紛管
轄權異議案
"不能以對案件進行審理後的結果來確定案件的案由。如果以實體反推案由與管轄，就意
味著案件在管轄階段就已實體處理完畢，當事人還未進入實體審理就已經輸了官司"
天津天獅經濟發展有限公司與陳勇等專利侵權、管轄權爭議上訴案。
陳勇對天津天獅經濟發展有限公司、天津天獅生物工程公司和天津天獅集團有限公司提
起的是侵犯專利權之訴，而不是違約之訴。按照當事人訴訟請求確定人民法院審理範圍的
原則，符合我國民事訴訟法的規定；人民法院不能擅自改變當事人的訴訟請求。至於被上
訴人提起侵犯專利權的訴訟請求能否得到人民法院的支持，上訴人與被上訴人之間究竟存
在何種真實的法律關係，屬於實體審理的範疇，不應在管轄權異議程序中解決。因此，上
訴人以其與被上訴人之間是合同糾紛而不是侵犯專利權糾紛為由，主張原審法院對本案沒
有管轄權，應移送天津市高級人民法院管轄的上訴請求，本院不予支持。
第三講 起 訴
一、原告
1、原告基本情況；姓名一定要準確，與身份證保持一致；防止寫錯字、別字，如
"閻"和"閆"。聯繫方式一定要有。
2、《證據規則》第一條 原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴
條件的相應的證據材料。
自然人:是否需要提供被告的戶籍和經常居住地證據以確定法院的管轄權，無規定，各
地法院規定不一致。提供身份證明文件、授權委託書。
法人（作原告）:企業法人營業執照複印件，法定代表人身份證明，授權委託書。被告
的工商登記查詢。
專利侵權：應當在起訴時出具由 國家專利局作出的檢索報告，作為實用新型專利權有
效性的初步證據，否則人民法院有權不予受理。
3、原告要適格
最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋
第四條 商標法第五十三條規定的利害關係人，包括註冊商標使用許可合同的被許可
人、註冊商標財產權利的合法繼承人等。
在發生註冊商標專用權被侵害時，獨佔使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴
訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標註冊人共同起訴，也可以在商標註冊人不起
訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經商標註冊人明確授權，可以
提起訴訟。
二、明確的被告
1、儘可能找到適格被告。很多實體法對此都有明確規定。
最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二十五條 以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房
買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請
求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合併審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合
同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合
並審理。
商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除後，商品房擔保貸款合同也被解除的、
出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。
需要特別注意的有：
① 在行為人與責任人不一致時，準確認定責任人
如職務行為、僱主責任、代理（間接代理）、表見代理
② 被吊銷營業執照的法人能否做當事人
最高人民法院《關於人民法院不宜以一方當事人公司營業執照被吊銷，已喪失民事
訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的覆函》（法經[2000]23號）
企業法人營業執照被吊銷後，應當由其開辦單位（包括股東）或者企業組織清算組依
法進行清算，停止清算範圍外的活動。清算期間，企業民事訴訟主體資格依然存在。本案
中人民法院不應以甘肅新科工貿有限責任公司（以下簡稱新科公司）被吊銷企業法人營業
執照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴。
最高人民法院《關於企業法人營業執照被吊銷後，其民事訴訟地位如何確定的復
函》
（法經[2000]24號）
企業法人被吊銷營業執照後至被註銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以自己的
名義進行訴訟活動。如果該企業法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權人以被
吊銷營業執照企業的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應予以准許。
③ 承擔責任的情形不同，適格的當事人不同
《消費者權益保護法》
第三十五條 消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產損害的，可以向銷售
者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。屬於生產者責任的，銷售者賠償後，有權向生產
者追償。屬於銷售者責任的，生產者賠償後，有權向銷售者追償。
2、對誰應當是適格被告實在整不明白時，基本態度就是：多列被告，將所有可能責任
主體一起告上法庭。扯三掛兩，寧可告錯，不可漏告。
緊盯有可供執行財產的被告，做到挑肥揀瘦。
3、被告的基本情況；名稱與工商行政管理局註冊的名稱要一致。不要使用簡稱。如對
於股份有限責任公司、有限責任公司不要簡稱為"有限公司"。
法定代表人：知道的話就寫；不知道的話可以不寫。
如果是法人，有的法院要求提供工商行政管理局出具的法人基本情況證明。
問題：如果確實列錯了被告如何處理?
三、案由
《新民事案件案由規定》，自 2008年 4月 1日起施行。
一級案由：10個
人格權、婚姻家庭繼承、物權、債權、勞動爭議與人事爭議、知識產權、海事海商、
與鐵路運輸有關的民事糾紛以及與公司、證券、票據等有關的民事糾紛、適用特殊程序案
件。
第二級案由：30個
第三級案由：361個。
在部分第三級案由項下列出了部分第四級案由
首先應適用《新民事案件案由規定》列出的第四級案由，第四級案由沒有規定的，則
適用第三級案由；第三級案由中沒有規定的，則可以直接適用相應的第二級案由或者第一
級案由。
例： 第一部分 人格權糾紛
一、人格權糾紛
1、生命權、健康權、身體權糾紛
（1）道路交通事故人身損害賠償糾紛
（2）醫療損害賠償糾紛
四、訴訟請求
根據實體法律提出訴訟請求
以侵權作為起訴依據時，不要提違約金的訴訟請求；以違約作為起訴依據時，不要
提精神損害賠償的訴訟請求。在訴訟中，變更訴訟請求時，注意是否會導致管轄變更。
（二）確保提出的訴訟請求與案件的實體法律關係相吻合
（三）在合同發生變更後，須根據第二個合同確定訴訟請求
（四）確保提出的訴訟請求能夠實現
《合同法》第一百零七條規定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同不符合約
定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。"
第一百一十條規定："當事人不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，
對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；
（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求
履行。"
（五）不要少算賠償金額
人身賠償三大類：人身損害（交通事故）、醫療事故、工傷事件
第一、人身損害賠償為例
1、賠償標準
北京市 2008年人身損害賠償標準
1、2007年城鎮居民人均可支配收入 21989元/年
2、2007年城鎮居民人均消費支出 15330 元/年
3、2007年農村居民人均純收入 9559元/年
4、2007年農村居民人均生活消費支出 6828元/年
5、2007年北京市在崗職工年平均工資為 38088元
2、賠償項目：
（1）僅受傷
①醫療費：醫藥費、住院費等收款憑證。
②誤工費：
受害人有固定收入的，按實際減少的收入計算。
受害人無固定收入的，按其最近三年的平均收入計算。
受害人不能舉證的可參照受訴法院所在地相同或相近行業上一年度職工的平均工資
計算。
③護理費：
護理人員有收入的，參照誤工費規定計算。
護理人員無收入或僱傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬計算。
護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力，
最長護理期限不得超過 20年。
④交通費：
⑤住宿費：按交通事故發生地國家機關一般工作人員出差住宿標準。
⑥住院伙食補助費：北京市財政局規定，50元。
⑦必要的營養費：法官自由裁量
（2）受傷致殘的（除受傷的幾項外，還包括以下項）
①殘疾賠償金：
《人身損害賠償》司法解釋第二十五條 殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或
者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純
收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十週歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；
七十五週歲以上的，按五年計算。
按照傷殘等級的十級，依次可分為 100％、90％……10％。
計算公式:
60歲以下：20年 x人均可支配收入 x等級％
60歲以上增一歲減一年： （20- ）年 x人均可支配收入 x等級％
75歲以上：5年 x人均可支配收入 x等級％
②殘疾輔助器具費：殘疾用具憑配置機構意見確定
③被扶養人生活費：
是指殘疾者生前實際撫養的、沒有其他生活來源的人的生活費用。
受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出或農民年人均消費性支出額計算：
a、不滿 18 週歲撫養到 18 週歲：
總費用＝城鎮居民人均消費性支出(農村人均年生活消費性支出)×(18-實際年齡)；
b、無勞動能力的：60 週歲以下的撫養 20 年：
18——60週歲被扶養人的生活費=城鎮居民人均消費性支出(農村人均年生活消費性
支出)×20年；
C、60 週歲以上的增 1 歲減 1 年
60週歲———75週歲被扶養人的生活費=城鎮居民人均消費性支出(農村人均年生活
消費性支出)×[20-(實際年齡-60)]年；
D、75 週歲以上的按 5 年計算。
75週歲以上被扶養人的生活費=城鎮居民人均消費性支出(農村人均年生活消費性支
出)×5年；
e、有其他扶養人時，賠償義務人承擔的被扶養人生活費=被扶養人生活費÷扶養人
數；
f、"被扶養人有數人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出
額或者農村居民人均年生活消費支出額"可以理解為"被扶養人有數人時，賠償義務
人承擔的年賠償總額≤城鎮居民人均消費性支出(農村居民人均年生活消費性支
出)。"
④康復費：
⑤護理費：
⑥後續治療費：不能確定的，待確定後可另行起訴。
（3）致使死亡的（除以上幾項外，還包括以下項）
①賠償喪葬費：標準按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資，6個月總額計
算。
②被扶養人生活費、
③死亡補償費
《人身損害賠償》司法解釋第二十九條 死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度
城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十週歲以上
的，年齡每增加一歲減少一年；七十五週歲以上的，按五年計算。
60週歲以下的，補償 20年：
60週歲以上的，年齡每增加 1歲減少 1年：
75週歲以上的均補償 5年：
④受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。
第二、同命不同價
1、原因在於：城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入存在差距。
2、部分地方法院開始改變這一情況
河南省高級法院制定的《關於加強涉及農民工權益案件審理工作，切實保護農民工
合法權益的意見》。第十五條規定："受害人為農民工的醫療損害、交通肇事及其
他損害賠償案件審理中，凡在城鎮有經常居住地，且其主要收入來源地為城鎮的，
有關損害賠償費用根據當地城鎮居民的相關標準計算。"
3、準備工作
①起訴前充分蒐集在城鎮連續居住滿一年的證據，比如居住地居委會的證明，居
住地派出所戶口證明，暫住證，城市內自住房購房證明等證據；
②訴訟過程中積極與對方進行調解。
第三、競合是如何處理
1、因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害同時構成工傷的賠償：受害者既
可以享受工傷保險賠償，同時有權要求第三人承擔人身傷害侵權的民事賠償責任。
案例：楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案
2、由於道路、航運、航空、鐵路等交通事故引起的工傷，或者職工被派遣出境工作時
所發生的工傷：應按人身傷害進行賠償，獲得的傷害賠償低於工傷保險待遇的，可根據參
見工傷保險情況，由經辦機構或所在單位補足差額。（湖北省的規定）
第四、物質損害賠償
（1）維修費
（2）賠償貶值部分。
6、不要遺漏訴訟請求
（1）精神損害賠償。
《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條的規
定：" 當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結後又基於同一侵
權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。"
問題 1：刑事附帶民事訴訟能否提起精神損害賠償？
問題 2：如果不提刑事附帶民事訴訟，單獨起訴能否提起精神損害賠償？
《關於人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批覆》
（2）要求承擔連帶責任的請求。
（3）律師代理費
①《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七
條
商標法第五十六條第一款規定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委
託代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。
人民法院根據當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規定的律
師費用計算在賠償範圍內
②《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（一）第
二十六條 債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；
第三人有過錯的，應當適當分擔。
（4）逾期付款違約金(預期利益損失)
《 最高人民法院關於逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批覆》1999
對於合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定
的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調整金融機構計
收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調整計算逾期付款違約金的計算標準。
《中國人民銀行關於人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀髮[2003]251 號）
第三條將逾期貸款利率（罰息利率）由現行的日利率萬分之二點一修改為："在借款合
同載明的貸款利率水平上加收 30％～50％"。該通知自 2004年 1月 1日起施行。
目前存在的問題：
2004年 1月 1日以後的逾期付款違約金標準尚不能確定，使審理案件的法官為難。
（一）萬分之二點一的標準在名義上已喪失法律效力。
因萬分之二點一的逾期貸款標準已被明令廢止並由其它標準取代，故再援用萬分之
二點一的標準裁判案件，於法無據。
（二）現行的逾期貸款利率不具有可操作性。
銀髮[2003]251號文件改變了過去直接確定逾期貸款利率（罰息利率）的方式，而
是援引"借款合同載明的貸款利率水平"。這樣，當非借款合同的當事人沒有約定逾期付款
違約金標準時，則無法按照法釋[1999]8號、法釋[2000]34號和銀髮[2003]251號文件來
最終確定逾期付款違約金計算標準。
（三）自 2004年 1月 1日至今，未出臺新的司法解釋來解決此問題。
很遺憾，關於逾期付款違約金的計算標準問題，最高人民法院未能跟上中國人民銀
行的政策變化。自 2004年 1月 1日至今，尚未作出統一規定。
有明確規定的是：
《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
2003.6.1 施行
第十七條 商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額
或者損失賠償額可以參照以下標準確定：
逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款
利息的標準計算。(不具有可操作性)
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
2005. 1.1 施行
第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定
的，按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率計息。
金融機構貸款利率 2007.12.21
其中：6個月 6.57
1 年 7.47
1-3年（含） 7.56
3-5年（含） 7.74
5年以上 7.83
年利率
對於沒有明確的怎麼辦？
現如今的司法實踐中，可能判決的幾種逾期付款違約金計算標準。
（一）仍按每日萬分之二點一的計算標準。
不知諸位是否注意到：法釋[1999]8號和法釋[2000]34號司法解釋在規定逾期付款違
約金計算標準時，使用的措詞均為"可以"，而非"必須"。因此，承辦案件的法官既可以
按照司法解釋的規定調整逾期付款違約金標準，也可以選擇不這樣做。既然現標準不具有
可操作性，那麼一切照舊就成為許多法官的合理選擇。
（二）變通適用現行逾期貸款利率。
在非借款合同中，若當事人沒有約定逾期付款違約金標準，則可以人民銀行公佈的貸
款基準利率加收 30％～50％作為逾期付款違約金的計算標準。具體而言，截止起訴之日，
違約一年～二年的，按照一年期貸款的基準利率加收 30％～50％；違約二年～三年的，按
照二年期貸款的基準利率加收 30％～50％；違約超過最長貸款年限的（目前為 5年），按
最長貸款年限（即 5年期貸款）的基準利率加收 30％～50％。
（三）不支持逾期付款違約金。
少數水平不高的法官可能會以"原標準廢止，新標準無法適用"為由，拒絕保護債權
人的此項權益。
7、要求對方承擔訴訟費用的請求可以提也可以不提。此項由法院依職權處
理。
五、起訴書的書寫
言簡意賅，不要長篇大論，原則上不要超過一頁紙。
六、起訴書的份數
法定份數：法院 1份＋與被告人數相同的份數
意定份數：原告 1份＋自己使用的份數
第四講 訴訟費用之計算
依據:《訴訟費用交納辦法》、
地方規定，如《北京市高級人民法院關於適用《訴訟費用交納辦法》的若干意見》
一、非財產案件
1、原則上按件徵收
2、部分案件超過一定數額後按比例徵收
離婚案件
離婚案件，無財產分割 每件交納 50元至 300元
北京: 50元
離婚案件，財產分割（20萬以
下）
每件交納 50元至 300元
離婚案件，財產分割（20萬以
下）
每件交納 50元至 300元 超過 20萬元的部分，按照
0.5％交納。
例：離婚，要求分割共有財產 35萬
50＋（350000－200000）＊0.5%=50＋750＝800
2.侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權以及其他人格權的案件
侵權，無賠償 每件交納 100元至 500元
北京：100元
以下）
每件交納 100元至 500元
5萬至 10萬元的部分）
每件交納 100元至 500元 1％
10萬元的部分）
每件交納 100元至 500元 0.5％
例： 侵犯名譽權，要求賠償 25萬（5＋5＋15）
100＋（50000＊1％）＋（150000＊0.5%）= 100+500+750=1350
二、財產案件：按比例徵收
案件受理費：分段計算，最後累加
金額 比例 總數
不超過 1萬元的 50元
1萬元至 10萬元的部分 2.5％ 2250
10萬元至 20萬元的部分， 2％ 2000
20萬元至 50萬元的部分， 1.5％ 4500
50萬元至 100萬元的部分， 1％ 5000
100萬元至 200萬元的部分， 0.9％ 9000
200萬元至 500萬元的部分， 0.8％ 24000
500萬元至 1000萬元的部
分，
0.7％ 35000
1000萬元至 2000萬元的部
分，
0.6％ 60000
超過 2000萬元的部分， 按照 0.5％交納。
例:請求給付貨款 2750萬
50+2250+2000+4500+5000+9000+24000+35000+60000+(7500000*0.5%)=179300
三、繳費
到農業銀行繳費。將其中一張票據交回法院。
第五講 證明對象之確定及證明順序
一、證明對象之確定
指導收集證據、確定攻擊方向。
（一）實體法所規定的構成要件
1、如不當得利：一方受有損失；一方獲得利益；二者之間存在因果關係；獲得利益者沒
有合法的依據。
原告：證明以上四個要件；被告；只要否定其中一個要件即可。
歸責原則 證 明 對 象
過錯 損害 行為 因果關係 過錯
過錯推定
（高空墜物）
損害 行為 因果關係 沒有過錯
無過錯 損害 行為 因果關係 免責事由
（產品質量、動物
傷人、高度危險作
業、環境汙染）
公平 損害 行為 因果關係
2、支付貨款、歸還借款
1、存在合法有效合同
2、合同已經履行
（二）證據
1、前置程序：人事仲裁、勞動仲裁
（三）程序問題
法官知法：不成立的假設。
（四）法律法規：外國法規、地方法規、司法解釋
二、證明之順序
意義：決定舉證之順序，決定法院調查之順序。
存在前置問題的糾份，先證明前置問題。如勞動糾紛、人事糾紛等，現證明已經仲裁。
1）人身侵權：先證明侵權是否成立；再證明損失有多少。
2）物的損害賠償：先證明原告是物的合法權利人；然後證明被告侵權是否成立；最後證
明損失有多少。
3）專利侵權：先證明自己是專利權人，
2、合同
1）要求支付貨款、歸還借款：先證明合同成立且有效；接著證明合同已經履行。
例外：沒有書面合同，可以先證明合同已經履行，間接證明合同存在。
案例：尾氣分析儀
2）違約：先證明合同成立且有效。如是作為違約，證明對方有違約行為；不作為違約，
無需證明。
3、離婚
先證明存在婚姻關係；再證明感情完全破裂。
第五講 取 證
一、證據之收集
（一）指導當事人取證
尋找書證、物證、證人（記下證人的聯繫方式）
對證人進行簡單培訓：圍繞證明對象進行陳述。
如車禍中的證人。告知證人說清楚以下事項：時間、地點、看見了什麼。
（二）複印件
加蓋原件保管機關的公章
（三）收入
納稅證明
（四）申請法院取證
書面申請；寫清楚證據名稱、證據所在地及該地的聯繫方式
舉證期限內申請；期限屆滿前 7天。
詢問法官是否需要安排車輛陪同前往。
（五）公證取證
1、證據容易滅失的情形：如侵權的網頁、侵權網頁的所有權人
2、證明己方行為的真實性
案例：北大方正陷阱取證、名譽受損的證明（街頭隨機採訪）
（六）申請鑑定
注意鑑定機構的資質
（七）偷錄
1、錄音時間和地點的選擇
2、錄音器材
3、準備好談話內容
4、談話方式
（八）伎倆取證
（九）陷阱取證
機會提供型的取證有效；犯意誘發型取證無效。
二、證據之保管
（一）原件讓當事人自己保管，律師持有複印件
（二）如果律師保管，不要給當事人打收條。以防丟失後承擔責任
三、證據之提交
1、提交時間：舉證期限內
2、舉證期限之確定：當事人協商，法院指定。
簡易程序：訴訟通知書（舉證期限為收到本通知之日起至開庭之日止，如有另行下發
的舉證通知書，以該通知書規定的舉證期限為準）。
3、證據比較多時，製作證據目錄
證據編號 證據名稱 證明對象 頁數
1
2
4、提前提交原件：讓法院出具收到證據的收據
當庭提交原件：不需要。
問題：錯過舉證期限未能提供關鍵證據如何處理？
四、考察現場、必要時繪製現場平面圖
1、容易發現證人的假證。
2、有助於瞭解案件的真實情況
第七講 法庭審理
一、法庭調查
（一）陳述
念起訴書的訴訟請求、事實與理由部分即可
（二）出示證據
1、一份一份出示；
2、一組一組出示。
（三）質證
之目的
之準備
1、有證據交換的準備
2、無證據交換的處理
之對象
客觀性、關聯性、合法性；證明力有無以及大小
（四）常見的揭露對方證據材料虛假性的幾種方法
1、所謂事實質證法，是指根據事實本身的屬性和事實與事實之間的內在聯繫和關係來
質疑、分析、駁斥對方證據材料或者所提供的證人證言虛假性的方法。
（1）證據之間，證據與案件事實之間是否存在矛盾
（2）證據是否與生活實際矛盾
2、邏輯質證法，是指根據邏輯規則來質疑、分析、駁斥、以及揭露對方證據材料或者
所提供證人證言虛假性的方法。
3、所謂情理質證法，是指根據社會普遍接受的一般道理、觀念或者共同認可的某些觀
點來質疑、駁斥對方證明材料虛假性的方法。
（五）不要盲目信任鑑定結論、交通事故責任認定書等
《關於對地方政府法制機構可否受理對事故責任認定的複議申請的批覆》
交通事故責任認定是公安機關在查明交通事故事實後，根據當事人的違章行為與交通
事故之間的因果關係，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑑定結論。在公安機關
處理道路交通事故中起的是證據作用，其本身並不確定當事人之間的權利義務，不屬於具
體行政行為。
故交通責任事故認定的行為不屬於具體行政行為，不能提起行政訴訟、也不能申請行
政複議。
（六）不要隨意自認
《證據規定》第八條 訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表
示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關係的案件除外。
（七）掌握髮問的技巧
1、問題一個一個地問題問，不要同時問很多個問題。
2、對對方的回答做好紀錄
3、注意隱含的問句，包含前提的問句。無論怎麼回答，都會肯定前提。
提醒己方當事人注意其中的前提。
4、對對方所問與案件無關問題可以向法官提異議
5、注意提問的技巧
（1）封閉式提問。所謂封閉式提問，是指的足以在特定問題領域內帶出特定答覆的提問。
（2）開放式提問。所謂開放式提問，是指足以在廣泛的問題領域內帶出廣泛答覆的提問。
（3）澄清式提問。所謂澄清式提問，是指針對證人或者對方的答覆而採用的令其證實或補
充原先答覆的一種提問方式。
（4）探索式提問。所謂探索式提問，是指針對證人或對方，而要求對方或證人進一步引申
舉例加以說明的一種提問。
（5）利用第三者的意見或者專家的意見提問。是指藉助第三者或者專家意見的影響所進行
的一種提問。
（6）強迫選擇的提問。是指把所提問題限制在窄小範圍以內，迫使對方或者證人作出非此
即彼的答覆的提問
（7）多頭式提問。是指包含多個問題的提問。
（8）引導式提問。又稱誘導式提問，是指所提問題對於被詢問人具有強烈暗示性的提問。
（八）間接證據之應用
一個間接證據只能證明待證對象中的一個部分或一個環節。多個間接證據連在一起方
能證明整個待證對象。
二、法庭辯論內容
（一）當事人適格、前置程序問題（仲裁）、訴訟時效
（二）證據的真實性問題
（三）定性
借款還是聯營？合同是有效還是無效？
（四）損失大小問題
（五）適用法律問題
案例：王海打假
（六）誰應承擔證明責任適用問題
1、誰主張（權利存在、防礙或消滅），誰舉證（就承擔相應法律要件事實的證明責
任）。
主張權利存在，就權利產生的法律要件事實承擔證明責任。
主張權利存在防礙或消滅的人，就防礙或消滅的法律要件事實承擔證明責任。
（1）合同糾紛訴訟（證規 5）
《證據規則》第五條 在合同糾紛案件中，主張合同關係成立並生效的一方當事人對合同
訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關係變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對
引起合同關係變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。
（2）勞動爭議糾紛案件（證規 6）
第六條 在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合
同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責
任。
2、證明責任倒置
3、根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔
（證規 7）
證明責任的分配
案件類型 《證據規定》第 4條
（1）專利 產品製造方法不同於專利方法（倒置）
（2）高度危險作業 受害人故意
（3）環境汙染 （1）免責事由（2）不存在因果關係（倒
置）
（4）擱置物、懸掛
物
所有人或者管理人無過錯（倒置）
（5）飼養動物 （1）受害人有過錯（2）第三人有過錯
（6）產品 免責事由
件：
②損害結果
③因果關係
（7）共同危險 不存在因果關係（倒置）
（8）醫療 （1）不存在因果關係（倒置）
（2）無過錯（倒置）
證據規則第 5條第 2款：對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔
舉證責任。
問題：是否所有合同義務履行都由負有履行義務的當事人舉證呢？
三、法庭禮儀
1、尊重法官、對方律師
2、不要與法官發生衝突，儘管法官有時侮辱律師。
3、心胸開闊，不要因為法官的侮辱而拂袖而去。
原告：按撤訴處理；被告：缺席判決
閱讀更多 京師律師學院 的文章
