袁雪石 人民城管
2019年1月，國務院辦公廳印發《關於全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》（國辦發〔2018〕118號，以下簡稱《指導意見》），該文件對促進嚴格規範公正文明執法具有基礎性、整體性和突破性的作用，對於切實保障人民群眾的合法權益、維護政府的公信力及營造更加公開透明、規範有序、公平高效的法治環境，具有重要意義。現拋磚引玉，就文件的理論和實務問題談幾點個人意見。
一、要在宏觀背景下理解行政執法三項制度
行政執法三項制度是經濟社會和國家治理水平發展到一定階段的產物，其制定出臺有三個重要背景。
一是黨中央的重要決策。《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出，要推行行政執法公示制度；完善執法程序，建立執法全過程記錄制度；嚴格執行重大執法決定法制審核制度。2016年12月30日，中央全面深化改革領導小組第三十一次會議審議通過了行政執法三項制度試點工作方案。2017年年初，《國務院辦公廳關於印發推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度試點工作方案的通知》（國辦發〔2017〕14號）公佈實施。試點結束後，司法部總結試點經驗，起草了全面推行行政執法三項制度的《指導意見》。
二是經濟社會發展面臨諸多前所未有的挑戰。經濟基礎決定上層建築。2018年《政府工作報告》指出：過去五年來，諸多矛盾交織疊加，各種風險挑戰接踵而至，國內外很多情況是改革開放以來沒有碰到過的，經濟增長內生動力還不夠足，創新能力還不夠強，政府職能轉變還不到位。為了應對這些挑戰，黨中央、國務院推出了包括“放管服”改革等在內的各項改革措施，努力加強政府自身建設，不斷降低制度性交易成本，優化營商環境，充分釋放制度的生產力。
三是行政執法面臨不少問題。行政執法是政府管理經濟社會的主要方式。目前，行政執法還存在不少問題，執法不作為讓違法行為“暢通無阻”，對守法人員形成了不公，破壞了法治環境；執法不公正，畸輕畸重，惡意選擇性執法，影響了人民群眾對法治的信仰；執法不規範，影響了執法形象，甚至導致執法行為違法；執法不公開，暗箱操作，為公權力尋租留下隱患。這些問題影響了經濟社會發展的正常秩序，破壞了營商環境。在新的時代背景下，迫切需要通過制度建設整體提升行政執法水平，解決經濟社會發展和政府治理自身存在的問題，增強人民群眾的獲得感和幸福感。
二、要準確把握行政執法的內涵和外延
什麼是行政執法？理論界和實務界還有一些不同看法。狹義上，行政執法是指依職權行政行為，比如綜合行政執法；廣義上，行政執法既包括依職權行政行為，也包括依申請行政行為。從《決定》來看，行政執法包括行政許可、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政收費、行政檢查等執法行為。從《指導意見》的規定來看，三項制度採納的是後者，同時還特別強調了行政徵收徵用。綜合分析，《指導意見》中的“行政執法”就是具體行政行為。在適用時，需要把握以下幾個問題。
一是抽象行政行為不屬於行政執法。行政立法已經有立法法、行政法規制定程序條例和規章制定程序條例等來規範。而2018年印發的《國務院辦公廳關於加強行政規範性文件制定和監督管理工作的通知》《國務院辦公廳關於全面推行行政規範性文件合法性審核機制的指導意見》則構築了行政規範性文件的基本制度體系，下一步的任務是上升為立法。
二是行政複議、行政裁決等行政救濟行為不屬於行政執法。行政執法是雙方行為，行政複議、行政裁決是三方行為，具有準司法性質。行政複議是大陸法系和英美法系都通行的一種行政救濟制度。行政裁決是行政機關依法運用行政權處理雙方當事人之間的特定民事糾紛以及不動產行政糾紛的單方行政行為。[1]
三是未列舉的行政執法行為如何適用。總的原則是根據《指導意見》的指導思想、基本原則、工作目標，實事求是，具體情況具體分析，這也是《指導意見》的靈魂。比如，行政確認中的房地產權屬登記，不僅實施數量大，而且涉及大量個人隱私，是否公示、如何公示需要具體情況具體分析。再如，《指導意見》並沒有列舉行政收費，一方面因為行政收費在理論上被認為是行政徵收的一種，另一方面行政收費在適用三項制度時比行政處罰、行政許可更加容易。再如，行政檢查可能表現為行政處罰的前期行為，這時候就可以直接歸入行政處罰適用三項制度，但只有行政檢查而沒有行政處罰時，可以單獨適用三項制度。
三、行政執法公示制度重點要抓好事後公示
行政執法公示制度是政務公開制度的組成部分，法律基礎主要是《政府信息公開條例》。推行行政執法公示制度試點重在打造陽光政府，及時主動公開執法信息，讓行政執法在陽光下運行。
（一）事前公示重點要與權責清單制度銜接
權責清單制度對事前公示提出了明確要求，事前公示要按照《中共中央辦公廳國務院辦公廳印發的通知》（中辦發〔2015〕21號）、《國務院辦公廳關於印發國務院部門權力和責任清單編制試點方案的通知》（國辦發〔2015〕92號）的要求推行。
（二）事中公示的主要創新是佩戴執法證件
《指導意見》規定，行政執法人員在執法時必須主動出示執法證件，向當事人和相關人員表明身份，鼓勵採取佩戴執法證件的方式，執法全程公示執法身份。《行政處罰法》第37條規定，行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員應當向當事人或者有關人員出示證件。《指導意見》提出了比《行政處罰法》更細緻的要求，即採取佩戴的方式出示證件，解決了不亮證、亮證時間短、相對人難監督等問題。
（三）事後公示要把握公示的性質和原則
行政執法決定公示可以分為全文公示、摘要公示，顯名公示、隱名公示，內部公示和外部公示等多種形式。對於違法事實的披露，性質如何認定，在比較法上有行政強制和行政處罰兩類。比如，日本和韓國認為其是行政強制，對於違反、不履行行政法上的義務，行政機關向大眾公佈其事實，並根據由此產生的社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務。[2]我國臺灣地區認為影響名譽之處分，係指公佈姓名或名稱、公佈照片或其他相類似之處分。臺灣地區《稅捐稽徵法》第34條第一款規定，“財政部”或經其指定之稅捐稽徵機關，對重大欠稅案件或重大逃漏稅捐案件進行確定後，得公告其欠稅人或逃漏稅捐人姓名或名稱與內容，不受前款第一項限制。[3]《指導意見》對此並沒有明確。考慮到違法事實的公佈會直接影響到行政相對人的名譽、隱私、商譽乃至財產，除了合法原則、比例原則等基本原則，建議公示行為還要遵循以下原則結合具體案情進行公示。
一是民商有別原則
如果其違法行為屬商業行為，可以更多地考慮公開，加強對其約束；如果其為民事行為，則價值選擇上應更多地考慮個人生活安寧。畢竟在互聯網時代，違法行為一旦公開，就會像牛皮癬一樣難以清除。刑法上前科消滅制度也具有類似的立法價值導向。[4]在Departmentof Justice v.Reporters Committee for Freedom of the Press案件中，美國最高法院認為：個人對聯邦調查局持有的刑事犯罪前科記錄中有關個人的信息享有隱私權益，根據信息自由法中免除公開範圍的規定，該記錄信息免除公開。個人並不因為個人信息成為公共紀錄的一部分而喪失對其享有的隱私權益；僅因為信息可以在公共記錄中發現並不意味著該信息在沒有重大公共利益時也應該廣泛公開。[5]
二是善良風俗原則
行政執法要遵循社會主義核心價值觀。在執法公示制度下，賣淫嫖娼信息並不一定都要予以公佈，當然一些公眾人物是例外，因為公眾人物的適度容忍義務，即使在民法上也是最基本的規則之一。此外，描述血腥暴力和恐怖事實、犯罪方法的解釋以及具體偵查方法和措施的行政執法決定也不宜全文公示。
三是公共秩序原則
大規模違法等事實必須儘快公佈，以約束違法行為、平復公眾焦慮情緒，如長春長生疫苗違法事件。我國臺灣地區“消費者權益保護法”第37條規定：“直轄市”或縣（市）於企業經營者提供之商品或服務，對消費者已發生重大損害或有發生重大損害之虞，而情況危急時，除為前條之處置外，應即在大眾傳播媒體公開企業經營者之名稱、地址、商品、服務，或為其他必要之處置。
四是國家安全原則
在許多方面，行政執法決定都要借鑑法院裁判文書公示，但同時也應考慮行政的自身特點。據統計，截至2016年8月16日，中國裁判文書網訪問量突破20億次，用戶覆蓋全球190多個國家和地區，超過5億的訪問量來自海外，其中北美地區的訪問量超過1億。[6]考慮到行政執法決定涉及面更廣、幅度更深，我國的信息技術尚落後於西方發達國家，在大數據時代，行政執法決定公示後，海量數據的積累可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定，行政執法決定公示應注意內外有別，有序開放政府數據，適當限縮公示範圍。
此外，關於公示時限，行政處罰、行政許可的公示時限是7個工作日，依據是《國務院辦公廳關於運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》（國辦發〔2015〕51號）。[7]其他行政執法行為決定的公示時限是20個工作日，依據是《國務院關於促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》（國發〔2014〕20號）等。[8]在行政執法三項制度立法化時，可考慮統一公示時限。
最後，由於行政執法決定公示擴大了行政執法行為的傳播範圍，如果行政執法行為違法、構成國家賠償，損害的範圍也隨之擴大，國家的損害賠償責任也會變重，行政執法人員有故意或者重大過失的，還面臨追償問題。由於違法行為存在執法行為違法和決定公示行為違法兩種情形，相應的被追償主體可能會有所不同。
四、行政執法全過程記錄制度重在規範程序、強化應用
《決定》提出：“完善執法程序，建立執法全過程記錄制度。”推行執法全過程記錄制度重在規範程序，健全制度和硬件支撐體系，實現全過程留痕、可回溯管理。
（一）文字記錄要抓好規範化和電子化
文字記錄是全過程記錄制度的最基本要求，音像記錄則是錦上添花，對文字記錄能夠全面有效記錄執法行為的，可以不進行音像記錄。[9]這一制度設計體現了成本效益原則，也充分考慮了中國經濟社會發展的不平衡性。
《指導意見》還明確了電子文書和執法文書規範化，夯實了智能執法的基石。與《試點工作方案》相比，《指導意見》針對執法行為不規範不文明、地方部門執法文書相沖突等問題，提出要研究制定執法規範用語和執法文書製作指引，並明確了執法文書規範化的三個梯次，即司法部負責制定統一的行政執法文書基本格式標準，這是第一梯次；國務院有關部門制定本部門、本系統統一適用的行政執法文書格式文本，這是第二梯次；地方各級人民政府參考國務院部門行政執法文書格式，完善有關文書格式，這是第三梯次。
（二）音像記錄體系構建要合理
一是充分認識音像記錄的心理干預作用。長期以來，困擾行政執法的一個重要問題是一些行政執法人員和行政相對人對執法抱有不良預期，執法人員想尋租，行政相對人想逃避執法。音像記錄的好處是實時化、全過程、全覆蓋，同時對行政執法人員和行政相對人實現雙重監督，通過重塑執法雙方的心理機制，消除不良預期，逐步改變執法環境，樹立執法權威，推進執法規範。
二是建立標準化的信息保障體系。音像記錄是智能執法、精準執法的重要支撐。中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》提出：“強化科技、裝備在行政執法中的應用。”音像記錄的體系包括移動終端、物聯網設備、執法場所、指揮中心、視頻監控、雲計算平臺等。就移動終端而言，執法記錄儀的配置應考慮制式，防止形成新的信息孤島，能夠通過智能手機執法的，也可以直接使用智能手機執法。執法場所的配備，可以借鑑公安機關場所標準化的經驗，從充分發揮資源有效性的角度來看，也可以在一定區域內相對集中設置問詢室、聽證室。指揮中心、視頻監控的共建共享，有利於及時處理現場事件，避免街頭執法行政檢查的盲目性，優化人力資源配置，進一步推進精準執法。就雲計算平臺而言，通過大數據分析，能過減少執法機關的實地調查活動，比如江蘇省稅務機關運用大數據技術，稽查量全年減少97%，合計8000多次。
智能傳感器等物聯網設備的使用是實務中的一個薄弱環節。物聯網是互聯網的延伸，它利用局部網絡或互聯網等通信技術把傳感器、控制器、機器、人員和物等通過新的方式聯在一起，形成人與物、物與物相聯，實現信息化、遠程管理控制和智能化的網絡。這方面已有相關立法進行了探索，比如《道路交通安全法實施條例》第14條規定：“用於公路營運的載客汽車、重型載貨汽車、半掛牽引車應當安裝、使用符合國家標準的行駛記錄儀。交通警察可以對機動車行駛速度、連續駕駛時間以及其他行駛狀態信息進行檢查。安裝行駛記錄儀可以分步實施，實施步驟由國務院機動車產品主管部門會同有關部門規定。”但這項制度的執行效果不好，如果該制度結合自動化技術和信息化平臺，完全可以實現自動化執法，讓疲勞駕駛、超速駕駛等違法行為無處遁形。[10]
（三）制度體系要革故鼎新、補充短板
一是電子送達制度。從制度層面來看，行政執法中的送達制度設計完全參照《民事訴訟法》，沒有充分考慮效率行政的要求，送達規定落後於時代，電子送達制度尚未建立。在實務方面，可以借鑑人民法院的送達地址確認書制度，在行政調查或者受理階段，請行政相對人簽署送達地址包括電子郵件地址，行政執法決定的送達可以直接以電子郵件形式送達。操作上，也可請行政相對人留下手機號碼，以行政主體發送登錄賬號和驗證碼的形式，請行政相對人登錄執法信息化系統獲取執法決定及其證據，行政相對人登錄則視為送達。有關全自動具體行政行為，德國已有實踐，可以借鑑。[11]
二是電子支付制度。支付方面，電子支付尚未引入，繳納交通違章罰款必須到指定現場、指定銀行[12]，帶齊行駛證正副本、駕照、身份證。在這方面《行政處罰法》第46條[13]確立的罰繳分離制度已經不能完全適應時代需求，應當允許執法人員現場通過掃碼等形式直接收取罰款。依申請行政執法行為相關費用支付也存在應當與時俱進的問題。這也是高效便民原則的基本要求。
三是行政執法證據制度。《行政處罰法》《行政許可法》都沒有對證據的種類、證據資格、舉證責任分配、證明標準作出明確規定。長期以來，行政執法往往參照《行政訴訟法》《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》等。但行政執法並不完全等同於行政訴訟，有些問題還需要在制度上予以明確。比如，證明標準問題，王萬華教授主張行政執法採取多元證明標準，即實質性證據標準適用於大多數不利行政決定，排除合理懷疑標準適用於對當事人有重大不利影響的行政決定，合理根據標準允許有合理疑點存在，適用於授益行政決定和緊急情況下應急處置決定。[14]這些尚侷限於學理建議，並不能真正作為執法依據。再如，當前正在進行的證明事項清理工作，其背後的理論問題是證明責任如何分配，由於此前的法律法規往往沒有明確舉證主體，因此不少規章和行政規範性文件將舉證責任直接交給了行政相對人，沒有充分考慮行政相對人的初步證明義務、行政機關的核查調查義務。“舉證責任之所在，敗訴之所在”，下一步需要在考慮行政行為類型等因素的基礎上進一步明確證明責任分配的統一規定。
（四）強化執法大數據應用
2018年10月31日，習近平總書記指出：要加強人工智能同社會治理的結合，開發適用於政府服務和決策的人工智能系統，加強政務信息資源整合和公共需求精準預測，推進智慧城市建設，促進人工智能在公共安全領域的深度應用，加強生態領域人工智能運用，運用人工智能提高公共服務和社會治理水平。《指導意見》的一個突出特點是強調智能執法。
一是行政執法裁量智能輔助信息系統。中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》等多個文件對規範行政裁量權多次提出要求，但主要的策略是行政裁量權基準制度，通過細化、量化行政裁量標準，規範裁量範圍、種類、幅度。《指導意見》在這方面有個突破，就是運用大數據技術向行政執法人員推送本地區本部門既有的同類執法案例，甚至提出處理意見建議、生成執法決定文書。這就避免了執法裁量基準的僵化，實現了執法指導案例的規模化和即時化，剔除了裁量規範的不利人為因素，實現了對裁量權的實時監督。當然，推送案例對執法人員也只具有柔性拘束力，執法人員可以突破推送案例的裁量約束，但必須說明理由。可以說，這是行政裁量的控制——行政法學的哥德巴赫猜想[15]——在實務中的突破性進展。
二是行政執法大數據的深化應用。當前，行政執法數據的應用範圍有限，還在初步階段，行政執法數據在優化行政立法、行政決策與風險防範的精準性和有效性方面的作用沒有充分發揮。行政立法方面，立法解釋是個薄弱環節，行政立法與行政執法互動不足，行政執法中發現的問題往往難以及時通過行政立法或者立法解釋予以解決。行政決策方面，由於缺少精準的執法行為統計分析，行政決策還處於依靠個別調查研究的模糊決策階段，決策的事實支撐不足。行政執法的大數據應用能解決這些問題。
五、重大執法決定法制審核制度宜分類推進
《決定》指出：“嚴格執行重大執法決定法制審核制度。”中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》進一步明確：“嚴格執行重大行政執法決定法制審核制度，未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定。”該制度重在合法行政，要義在於通過推進專業化，既實現內部職能分離與互相監督，又提高行政效率，確保行政執法行為合法。
（一）難點在於法制審核機構和人員
從實踐情況來看，此前推行該項制度的主要是公安、工商、農業等部門，黨中央的決策擴大了實施的範圍。公安系統的做法一般是對除簡易程序以外的行政處罰都要進行法制審核，這源於公安系統有比較健全的高素質法制審核隊伍。此外，和該模式相近的還有證監會的查審分離模式。2002年，證監會《關於進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知》，明確“查審分離”體制，案件調查與審理分開，調查由稽查部門負責，審理由處罰委作出，具體事宜由法律部承辦。2006年，證監會又設立了相對獨立的處罰委及辦公室，實行行政處罰案件行政機關內部審理的專門化、專職化和專業化。[16]
從各地方各部門情況來看，法制審核人員的配置與該制度的工作任務不相適應，這是貫徹實施該制度的最大難點。《指導意見》明確了兩條路徑：一是專業的審核人員，原則上各級行政執法機關的法制審核人員不少於本單位執法人員總數的5%；二是充分發揮法律顧問和公職律師的作用。這方面，可以走政府採購服務的路徑。
（二）重點在於法制審核的範圍
一是結合實際確定“重大”的範圍。《試點工作方案》曾規定：“有條件的試點單位可以對法定簡易程序以外的所有執法決定進行法制審核。”目的是看能否推進普遍審核。由於機構人員方面的限制，《指導意見》進行了限縮，明確了重大的標準，即涉及重大公共利益，可能造成重大社會影響或引發社會風險，直接關係行政相對人或第三人重大權益，經過聽證程序作出行政執法決定，以及案件情況疑難複雜、涉及多個法律關係。同時也強調了因地制宜確定重大執法決定目錄清單。
二是行政處罰決定要進行普遍審核。2017年，《行政處罰法》進行了修改，在第38條增加了第三款，規定：“在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格。”這裡沒有區分簡易程序、一般程序和聽證程序，同時還要求行政機關內部初次從事審核的人員要具有法律職業資格，這是一個非常高的標準，達不到要求的地方和部門，可以考慮外部審核的路徑。
（三）細節在於法制審核的時限
《行政處罰法》沒有規定作出行政處罰決定的時限。但《行政許可法》規定了辦理時限，比如第42條規定，除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定；二十日內不能作出決定的，經本行政機關負責人批准，可以延長十日，並應當將延長期限的理由告知申請人。執法決定法制審核制度重新創設了內部行政程序，對行政機關進行自我約束。在上位法沒有修改的情況下，行政機關必須在既有的法定時限內，行政執法承辦機構和法制審核機構共同接受既有法定時限的約束，尤其對於要進行實質審核的行政許可等執法行為，需要在考慮法制審核不通過或者需要重新法制審核等環節的基礎上重新設計內部流程，這對行政機關而言是一個挑戰。
六、結語
《指導意見》遵循了行政自制的路徑，在行政組織架構、內部行政法律規則和行政倫理等方面實現拓展[17]，是近些年有關行政執法的一個重要性文件，具有里程碑意義。除了行政執法三項制度本身，《指導意見》還在執法保障建設、行政裁量、執法證件、信息化平臺和執法隊伍建設等方面著墨頗多，對於建設法治政府、智慧政府、整體政府具有重要意義，是內部行政法和積極行政的重要發展。
本文作者：袁雪石，司法部行政執法協調監督局處長，法學博士。
本文來源：本文原載《中國司法》2019年第2期第40-46頁，轉發自《規制與公法》微信公眾號。
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