【案情简介】

诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司（以下简称诺托弗朗克公司）拥有第6类820563号注册商标。2011年12月，神木市百瑞铝塑门窗有限责任公司（以下简称百瑞门窗公司）与金瓯园小区签订合同，约定由其承包金瓯园小区的门窗安装，合同价款按每平方米470元计价（包含纱窗等一切费用）。2014年5月，百瑞门窗公司与诺托弗朗克公司签订买卖合同，约定以每套130元单价购买5000套内平开窗产品。后工程施工滞后，导致前述合同未按约定时间履行。2015年4月，自称“刘小勇”的男子携买卖合同复印件，要求百瑞门窗公司履行合同。百瑞门窗公司与案外人从刘小勇处购买了2400套“诺托”产品并进行安装。后工商机关认定该批产品为假冒产品，百瑞门窗公司对假冒产品全部进行更换。诺托弗朗克公司诉至法院，请求判令百瑞门窗公司停止商标侵权行为、赔偿损失10万元，并承担诉讼费。

【裁判要点】

榆林市中级人民法院一审判决，驳回诺托弗朗克公司的诉讼请求。诺托弗朗克公司不服，提起上诉。陕西省高级人民法院二审认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”诺托弗朗克公司认为百瑞门窗公司的行为系销售行为，应适用上述法律第(三)项之规定，而百瑞门窗公司辩称其是在加工承揽工程中使用被控侵权产品，亦是消费者和受害者。本院认为，商标法意义上的销售行为是在销售侵犯商标专用权的商品时，侵权人所获得的以低价购进价格与出卖价格之间的利差。本案中，尽管百瑞门窗公司购进被控侵权产品的直接目的是使用而非销售，但其系在生产经营中使用，不同于终端消费者的使用行为。由于百瑞门窗公司承揽的门窗安装工程采取包工包料的方式，其使用诺托弗朗克公司五金配件后会连同劳务一同出售给发包商，所以百瑞门窗公司购进诺托弗朗克公司五金配件的价格越低，成本越低，获得的利润则越大。并且，百瑞门窗公司承揽的门窗安装工程合同中已明确约定使用进口诺托弗朗克公司五金配件，百瑞门窗公司将假冒注册商标的五金配件安装在工程上，足以造成消费者误认，也会对注册商标商誉产成负面影响。因此，百瑞门窗公司的此种行为应被认定为销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，一审法院以《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项认定百瑞门窗公司构成商标侵权，适用法律有误，二审法院以《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项予以纠正后，判决维持一审判决。

【典型意义】

本案的焦点问题是对生产经营过程中使用侵害商标权的产品的行为是否会构成商标侵权。根据商标法的一般原理，使用侵害商标权商品的行为在一般情况下并不认为构成商标侵权。然而，在一些经营活动中，经营者常常购进一些侵犯他人商标专用权的产品（包括假冒伪劣产品）作为原料使用在生产经营过程中，这种行为一方面损害了权利人的注册商标本应带来的品牌效应，另一方面也损害了终端消费者的权益。加之，目前商标法并未对于此类行为进行明确规定，造成商标权利人救济措施有限，只能向行政部门举报，难以通过有效的民事救济途径获得救济。因此，根据经营者购买侵害商标专用权产品的方式、利润与否等因素来判断其使用行为是否构成商标侵权，一定程度上填补了商标法的空白，不仅维护了商标权利人的合法权益，更保护了终端消费者的利益。

【专家评析】

近年来，在诸如加工承揽、劳务分包等经营活动中，对于经营者购进侵犯他人商标专用权的产品这一行为在商标法上如何定性，是否构成侵犯商标权利人商标权的问题，法条条文并未直接的规定，理论界和实务界也有不同认识。这种局面可能导致实务中法律界限不清，无所适从，不利于商标权人权利的保护。在当前立法对于使用侵犯他人商标专用权产品行为规制具体规则存在空白，而行业发展又亟需明确规则的背景下，本案从商标法意义上的销售行为认定侵犯商标专用权进行类比，提炼了适用法条的规则，进而明确了这一行为构成商标侵权，也维护了商标权人的权利，保障了消费者的合法利益，具有一定的指导意义。

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