职业放贷人的高利放贷行为是否构成非法经营罪?

近年来,随着经济的快速发展、民间资本的充裕,民间借贷一直处于较活跃状态,也催生了一个游走在灰色地带,以谋取高额利息为业的群体,他们被称为

“职业放贷人”。

他们中有人以个人名义或挂着投资公司、担保公司、典当行等名义从事高息放贷,有的预扣高额利息,实际只交付借款人部分款项;有的在借款人还款后不出具收条、不销毁借条,事后继续催款;有的在借条上故意空缺出借人信息,借款人返还部分款项后,以案外人名义起诉还款……可谓“套路”满满。

针对职业放贷人高利放贷行为是否追究刑事责任?根据相关规定来一一分析,存在涉及非法经营罪刑事风险。

1、根据《刑法》第二百二十五条的规定:

【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

上面第四款规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,哪些属于该情形要参考相关国家规定,属于弹性条款,根据社会发展会不断变化增加。

2、2003年1月13日最高人民法院刑二庭对公安部经济犯罪侦察局所发出的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》,以及2003年4月8日公安部给湖北省公安厅的《关于涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》认定,涂汉江“向他人非法发放高息贷款的行为,属于从事非法金融活动”,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,因此,涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第(四)项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,因而涉嫌犯非法经营罪。

3、根据高检院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定:违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序的,应予以立案追诉。未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的,应予以立案追诉。

(2)非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

(4)违反所得数额在五万元以上的。

4、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条“未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等属于非法金融业务活动。而非法金融业务活动属于该办法明令禁止,设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

5、银办函[2001]283号《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》“非法发放贷款行为是指:未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定的对象出借资金,以此牟取高额非法收入的行为”。

6、得到了中国人民银行办公厅与最高人民法院刑二庭复函的公安部经侦局,自然获得了打击高利贷的尚方宝剑。继涂汉江案首开先例后,2004年,公安部经侦局向陕西省公安厅经侦总队下发《关于对屈定文发放贷款是否构成非法经营罪有关意见的通知》,指出“犯罪嫌疑人屈定文自筹资金,以个人名义向社会发放高息贷款,数额较大的行为与(湖北)涂汉江案的情形有类似之处”,并将最高人民法院刑二庭关于湖北涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复转发,建议紫阳县公安局参照。于是乎,屈定文成为第二个涂汉江而受到有罪追究。

7、《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动,要坚决取缔,予以公告,没收其非法所得,并依法处以罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

8、四部委联合发布的银保监发〔2018〕10号关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》。严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

综上所述,对于放高利贷的行为虽然没有直接在《刑法》中明确为刑事犯罪,但是对不特定的人发放贷款,以放贷获利为业的,属于国家严厉禁止行为,非法获利达到法定数额,是符合扰乱市场秩序非法经营行为,构成非法经营罪。所以,以贷款为业向不特定人群发放,在如今扫黑除恶环境下更属于高危行业,介入违法犯罪边缘,随时可能陷入刑事犯罪风险,应引起高度重视。

以往司法实践中高利贷被判非法经营罪不乏其例:

对放高利贷行为以非法经营罪定罪处罚,影响最大的莫过于2003年的“高利贷第一案”涂汉江等非法经营案。当时最高法刑一庭给公安部经侦局的《复函》认为,高利贷行为系非法从事金融业务活动,数额巨大,属于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。武汉中院终审以非法经营罪判处涂汉江等有期徒刑三年。

之后,因放高利贷而被以非法经营罪追究刑事责任的案例时有出现。

2010年11月26日,南京市下关区法院公开宣判放高利贷涉罪第一案,被告人邵某、蔡某因犯非法经营罪分别被判处有期徒刑三年零六个月及有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金。公诉机关认为,非法发放贷款属于非法金融业务活动,被告人违法向社会不特定人员发放贷款,系从事非法金融活动,数额达300余万元,非法获益60余万元,情节严重,构成非法经营罪。法院认定被告人违反国家规定,未经许可从事非法金融业务活动,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。

2011年泸州何有仁违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,在未取得发放贷款的行政许可的情况下,非法办理金融业务,以月息2%—20%的高息向不特定对象发放贷款600余万,严重扰乱了市场秩序,情节特别严重,被泸州中院终审以非法经营罪判处有期徒刑七年半,并处没收财产500万元,追缴违法所得300余万元。


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