1999年，阿里在杭州诞生，1999年因此成为电商元年；
2009年，周鸿祎创造性地将软件免费，成为3Q大战的前戏。此后一年，360免费杀毒软件与腾讯的QQ电脑管家争夺市场，“二选一”话题正式登上历史舞台；
2019年，京东与阿里“二选一”事件因拼多多与唯品会的加入甚嚣尘上。
几乎是十年一坎，近期，“二选一”再次引起全民关注。那么，“二选一”行为对各大电商平台究竟将产生怎样的影响？“二选一”涉嫌反垄断如何认定？商户及消费者将受到怎样的牵连？一系列问题值得探讨。
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电商战场，群雄参战
——多个电商平台卷入“二选一”漩涡
京东与阿里的“二选一”之争，需从2017年说起，当年，京东向北京市高级人民法院起诉天猫，称其滥用市场支配力量实施“二选一”等行为，损害了正常的竞争秩序。
天猫在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，2017年，北京市高级人民法院认为本案中，京东主张天猫的“二选一”行为，基于网络平台特性，对市场竞争秩序的影响不限于天猫住所地或直接行为地。因此，北京市高级人民法院对本案的管辖权并无不当。天猫不服该裁定，向最高人民法院提起上诉。
10月9日，中国裁判文书网公布的一份民事裁定书显示，最高人民法院近日对这起案件的管辖权二审裁定，驳回天猫的管辖权异议请求。
这也标志着该案进入实体诉讼阶段，但案件尚未开庭，拼多多与唯品会申请以第三人身份加入诉讼，又在正将平静的湖面上掀起一片浪花。
针对“二选一”引发的舆论，各方也均作出了表态。
据此前报道，10月14 日，阿里巴巴集团市场公关委员会王帅在微博中回应“二选一”话题，称“二选一”是一个伪命题，也是某些企业用来竞争的手段，其本身是一种正常的市场行为，平台为组织大促活动必须投入大量资源和成本，也就有充分的理由要求商家品牌在货品、价格等方面具有对等力度，以充分保障消费者利益。
10月15日，京东副总裁宋旸在朋友圈发文表示，平台资源稀缺，更应鼓励商家多渠道、多平台发展，多销售一点是一点，而不是用各种手段威胁打压，涸泽而渔的结果是让天下的生意越来越难。
10月20日，拼多多联合创始人达达表示，自去年10月以来，电商“二选一”规模愈演愈烈，仅在拼多多上，就有超过1000家知名品牌旗舰店受到波及，而受影响的中小品牌更是数以万计。
11月5日，国家市场监督管理总局约谈京东、拼多多、苏宁、阿里等20余家平台企业，明确互联网领域的“二选一”“独家交易”行为是违法行为，并称将对“二选一”行为依法开展反垄断调查。
在案件结果未出之前，各方各执一词似乎均有理可据。
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覆巢之下，焉有完卵
——平台斗争下商户们的焦虑
不过，“二选一”表面上看似是平台之间的竞争，但城门失火，殃及池鱼，电商巨头间弥漫的硝烟，也已漫延至无辜的消费者和商家头上。有媒体调查，超8成网友认为“二选一”最终将不会有赢家。也有消费者称，“二选一”看似是干涉商户和卖家，但其实还间接干涉了买家。他们可能成为这场战争中损失最严重的一群人。
一位不愿透露姓名的商户告诉知产力，就在今年“双十一”之前，其突然接到某平台运营人员的电话，要求关掉在另一竞争平台上的店铺，否则，将采取系列“措施”。商户表示，目前这两个平台的销售量加起来占其所有销售量的90%。并且，前者的销售量为后者销售量的两倍，但后者销售量的增速却远远大于前者。
也就是说，不管舍弃哪一方，都会对商家利益造成重创。除了营收减少，该商户还不得不考虑裁员问题，如果关掉另一竞争平台的店铺，商户不得不裁去其30%的运营员工。
被巨头间的利益之争牵涉到的商户大多是敢怒不敢言。不过，敢于“单枪挑乌云”者亦有之。
2017年9月，家居饰品供应商世源灯饰发布公告称，京东在未经任何通知和征得同意的情况下，强行锁死后台和库存，导致世源灯饰无法进行商品下架和减少库存调减操作。
更有甚者，还将平台诉至法院，希望通过司法程序解决“二选一”难题。11月5日，电器厂商格兰仕发布通告，声称公司已在2019年10月28日对天猫涉嫌滥用市场支配地位等发起诉讼，11月4日，广州知识产权法院受理此案。
格兰仕表示，早在今年4月，天猫就要求其下架在拼多多的全部旗舰店，因被拒绝，便在天猫遭遇技术屏蔽和限制流量。5月28日，格兰仕高层应邀至上海拜访拼多多，将此事推向高潮。整个618大促期间，格兰仕天猫店搜索异常，销量更是直线下滑。
此后，格兰仕连续发布了《关于格兰仕在天猫平台搜索异常的声明》《请天猫高层站出来说话》《格兰仕消失了吗》《别玩阴的》《请站在正义的一方》《正告水军》等多条公开信怒怼天猫，严厉指责电商“二选一”行为。
不过，目前来看，格兰仕的诸多公开信似乎皆为竹篮打水。因此，近日，格兰仕通过一纸诉讼将连续数月的控诉提到法律层面，天猫既然不回应，那也只能等待官方出面给个说法。
3
法理难容？见怪不怪
——各界专家观点不一
值得注意的是，此次京东与格兰仕均以涉嫌滥用市场支配地位等为由对阿里方的“二选一”行为提起诉讼。但有观点认为，从反垄断法的角度看，既可能涉及禁止滥用市场支配地位的规定，也可能涉及纵向垄断协议的相关规定，针对最佳起诉案由，业内亦有诸多争议。
北京市伟博律师事务所范秀霞律师称，两个案由涉及到合同行为还是侵权行为，主要看提起诉讼的主体身份。若是电商平台内的经营者，如格兰仕，作为与电商平台签订协议的相对方，若认为合同的签署或履行存在争议，可依据合同提起纵向垄断协议纠纷，若电商平台因其滥用市场支配地位涉及侵害其合法权益，可提起滥用市场支配地位纠纷诉讼。
若起诉方为电商平台竞争者，如天猫与京东，双方不存在合同关系，涉及侵权责任，应以滥用市场支配地位为诉由起诉。
对此，国标律师事务所姚克枫律师表示，以反垄断协议起诉更为妥当，因为反垄断协议并不看市场份额，哪怕两个市场份额占比较小的公司签署这种垄断协议，都需承担反垄断的法律责任，因此，不建议仅以滥用市场支配地位主张反垄断行为。
姚克枫建议，还可以考虑以反不正当竞争方式来起诉“二选一”的行为。“二选一”是否能适用反垄断法，需要结合反垄断法的规定来评判，反垄断法所约束的垄断行为有三种，经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。而反不正当竞争法是维护市场公平秩序、制止恶意竞争的法律。如果具有市场支配地位的公司，滥用了这一市场支配地位，则为垄断行为，当然也可以认定为不正当竞争行为，属于垄断与不正当竞争的竞合关系。
但市场支配地位的认定，需要通过证据予以证明。如果没有证据证明市场主体具有市场支配地位，或市场主体未自认具有反垄断法所规定的市场份额，那么，以滥用市场支配地位提起反垄断诉讼，几乎无胜诉的可能。
实际上，在目前网络经济环境下，电商平台是否构成该领域的市场支配地位，认定上也存在争议。
范秀霞告诉我们，虽然反垄断法第十八条、十九条规定了认定或推定的标准，但相关市场的界定、持续时间、市场结构、市场份额、竞争损害情况存在复杂性，原告需承担的举证责任较高，且判赔标准无明确法律规定。此外，判赔数额的认定也存在一定困难。
尽管国家市场监督管理总局在约谈会上公开表明，“二选一”行为涉嫌违法。但实际上，在不少的市场人士看来，“二选一”仅是一种常见的商业行为，其本身是中性的。
北京大学市场与网络经济研究中心陈永伟教授提出，“其实‘二选一’本身既不是一个标准的法律概念，也不是一个经济学概念。若套用反垄断的术语，它所指的应是‘排他性交易’或‘限定交易’。” 从经济学角度考虑，“排他性交易”是中性的，它既有弊端，也有益处。
“排他性交易”的弊端在于一定程度上限制了消费者的选择，并且可能对交易中的一方造成限制。
但其益处在于，可以使投资方免除对方转向其他交易对象的风险，因此，投资方可以放心地进行“关系专用性投资”，进而促成交易完成。此外，“排他性交易”还有解决品类内部“搭便车”问题、降低交易成本等优势。所以，“排他性交易”的好坏只有根据具体的环境、权衡利弊才能作出判断。
在此基础上，陈永伟表示，只有在认定了“市场支配地位”之后，才能对那些具备市场支配地位的企业实施的、在总体上对社会产生了净损害的“二选一”行为进行打击，对于其他的“二选一”行为，不能全盘否认其存在的合理性。
事实上，平台或商户通过正当合作与竞争获取的利益更大。桃李不言，下自成蹊。
我们或许也应在周而复始的“二选一”战争中反思其原因，在电商新元年致力于实现平台、商户与消费者的互利共赢，从而迎接一个全新的网购时代。
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