本報記者 裴昱 北京報道
作為《外商投資法》的配套行政法規，《外商投資法實施條例（徵求意見稿）》（以下簡稱“《意見稿》”）正在公開徵求意見。
多位受訪人士認為，《意見稿》明確和細化了相關法條規定，增強了法律的可操作性，釐清了各部門的監管職責。
“對一直處於監管灰色地帶的VIE架構（可變利益實體），《意見稿》重新進行了論述，監管在投石問路，逐步明確中。”競天公誠律師事務所上海分所律師邵旦寧告訴《中國經營報》記者。
“《意見稿》在徵求外商投資企業的意見時，對涉及重大的利益時，政府必須以適當的形式予以反饋。《意見稿》提出建立知識產權懲罰賠償性制度、快速協調保護體制、‘五年過渡期’等，回應並解決了招商引資過程中遇到的實際問題。” 美國高通公司全球高級副總裁、CCG常務理事趙斌認為。
釐清監管職責
重塑外商投資管理體系被認為是此次《意見稿》的一大亮點。
“《意見稿》在《外商投資法》第七條的基礎上，重新劃分了商務主管部門（商務部）、投資主管部門（發改委）以及其他部門（市場監督管理等）在新外商投資法時代下的職責原則。”邵旦寧告訴記者。
在現行外商投資體系下，外商在中國境內開設企業需要到商務部門和發改委核准或備案，再到工商部門進行註冊和登記。
“這種監管體系下，商務部門和發改委的職責存在交叉和協同，程序繁瑣。雖然後來對外商投資的監管進行了調整和簡化，但雙頭監管的模式一直沒有改變。”邵旦寧認為。
對外經濟貿易大學國際經貿學院教授崔凡認為，《外商投資法》確定了准入前國民待遇和負面清單制度，但具體的流程，在《外商投資法》中並不是很清晰。《意見稿》一定程度上做了細化。
“從原來具有商務備案的企業和領域中，也就是負面清單之外的領域，原來有商務備案制度，從2018年6月30日開始，商務備案制度和企業登記制度是一個窗口一表辦理，合二為一了。這是政策上、現實上的做法，但是從這次的《意見稿》來看是法制化了。”崔凡說。
邵旦寧告訴記者，《意見稿》將項目核准備案的職能交給了發改委，企業註冊設立職能由市場監督管理部門負責，商務部門不再參與項目審核以及企業設立。
“商務備案制度取消了，外資企業和內資企業一樣直接到市場監督管理部門做登記註冊就可以了，這是從流程上的國民待遇。准入前國民待遇不僅僅是實體權利，在程序權益上和內資企業是一樣的。”崔凡表示。
趙斌在全球化智庫（CCG）主辦的第六屆中國企業全球化論壇上表示，新法對中國地方政府和有關職權部門審批過程做出了一些限制規定，這是以前的中國立法中非常少見的。所以，我相信它的目標都是讓新法給中外企業提供一個平等的競爭平臺。
此外，根據《外商投資法》和《意見稿》，信息報告和管理職能、投訴工作機制以及違反《外商投資法》的懲罰權將由商務部門負責。
“從事前審核職能解放後，商務部門將專注於監管職能，成為外商投資企業行為的監督者。這項變化徹底解決了現行外商投資監管體系的不足，是外商投資管理體制的再升級。”邵旦寧認為。
探索VIE架構監管
《意見稿》涉及VIE架構的監管，被認為是監管思路的一項革新。
“VIE架構是兩個公司之間通過簽署一系列的協議安排，從而實現企業之間的控制，目的是滿足境外融資和上市需求，同時規避外商投資限制和禁止領域對企業業務和證照的限制。由於國內對互聯網企業的估值低，且申請增值電信業務許可證不允許有任何外資成分，VIE模式成為中國互聯網企業境外上市的重要方式。包括阿里巴巴、百度等互聯網巨頭都是通過這種方式實現境外上市的。”一位熟悉境外上市業務的律師告訴記者。
在原有法律體系下，對VIE架構的監管一直處於灰色地帶。
2015年商務部公佈《外國投資法（草案徵求意見稿）》，將“協議控制”歸為“控制”的一種，意味著將VIE架構納入監管。
“2015年的《外國投資法（草案徵求意見稿）》明確了中國投資者的概念，即如果是中國投資者控制的境外企業，在進行境內投資時可豁免適用有關外國投資的規定，而由外資直接或間接控制的境內公司投資則受限於外資准入。根據這一規定，如果是中國投資者控制的境外實體就沒有必要搭設VIE架構了，如果是境外投資者控制的境外實體，即使搭設VIE架構也無法規避，這是主管部門第一次表達了對VIE架構的否定態度，在當時引發了強烈熱議。”邵旦寧表示。
但這份草案公佈後遲遲沒有下文，關於VIE架構的監管走向也始終沒有明確。此次《意見稿》第三十五條指出，中國的自然人、法人或者其他組織在中國境外設立的全資企業在中國境內投資的，經國務院有關主管部門審核並報國務院批准，可以不受外商投資准入負面清單規定的有關准入特別管理措施的限制。三十五條所稱法人或者其他組織，不包括外商投資企業。
邵旦寧告訴記者，“這意味著，在滿足‘全資控制’和‘國務院批准’兩個條件下，中國自然人、法人（不包括外商投資企業）或者其他組織，在境外設立企業並返程投資的，可以不受負面清單的限制。”
幾位熟悉外商投資業務的律師告訴本報記者，“這是對VIE架構監管的一種探索，《意見稿》中沒有提到實際控制的概念，對現有的協議控制還要留待今後進一步解決。”
“需要國務院批准，層級非常高，審批難度可能也會比較大，監管處於投石問路的階段，先通過高層級去判斷，逐步放開。”邵旦寧說。
崔凡認為，發改委和市場監督管理總局發佈了一個文件，後面要重點開放電信、文化、醫療等行業，這些行業的實際控制問題比較多，如果這些行業准入限制大幅度降低，以後我們在解決協議控制的問題就更加容易，引起震盪更小。
“當前我們主要任務是大力推進開放，把現有的限制性措施取消，所謂規避和繞開限制壁壘的這些就沒有必要了，我們處理協議控制的問題更加容易一些，它不僅遵循了法律邏輯，也是考慮到對現實的經濟影響，這些做法相當穩妥。”崔凡說。
明確過渡期安排
《意見稿》在《外商投資法》5年過渡期基礎上，增設了6個月的依法變更期限，明確了逾期未辦理變更的法律後果。
邵旦寧認為，《外商投資法》正式生效後，三資企業法全部廢止，遵照準入前國民待遇的原則，外商投資企業將全面適用《公司法》、《合夥企業法》等規定。然而，三資企業的治理結構和股東權利畢竟與《公司法》、《合夥企業法》等規定有所不同，《外商投資法》在設置了5年允許外商投資企業保留原企業組織形式等的基礎上，把這個問題拋給了下位法來解決。
《意見稿》指出，國家鼓勵外商投資企業在新法施行後的5年內依法辦理變更手續。如果5年內未依法辦理，則應當自2025年1月1日起6個月內依法辦理變更手續；逾期未依法辦理變更手續的，企業登記機關不予辦理該企業的其他登記事項，並可以將相關情形在企業信息公示系統中公示。
“外商投資企業實際上有5年+6個月的時間來完成相應變更。”邵旦寧說。
趙斌表示，在《意見稿》中，在徵求外商投資企業的意見時，對涉及重大的利益時，政府必須以適當的形式予以反饋。《意見稿》提出建立知識產權懲罰性賠償制度、快速協調保護體制、“五年過渡期”等，回應並解決了在招商引資過程中遇到的實際問題。
多位外資企業負責人認為，《外商投資法》和《意見稿》是中國進一步擴大開放的積極表現，保障了內外資規則的統一，促進公平。同時，《意見稿》作為行政法規，接下來仍有需要細化的內容，能否解決外資企業關注的問題仍待觀望。
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