「獨家」PPP項目施工許可問題如何應對?

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「獨家」PPP項目施工許可問題如何應對?

根據相關法律法規規定,建設工程必須辦理完“建設工程施工許可證”等相關手續後方可施工,但是很多PPP項目由於建設期緊或其他原因,往往都是邊施工邊報建,SPV公司應如何應對?

這是一個綜合性問題,其涉及面很寬。

一是PPP前期工作的程序是否合規、是否完善?二是政府方前期工作有沒有到位,是否順利?三是SPV公司的報批程序是否及時?

辦理“建設工程施工許可證”的前置條件包括:項目選址意見(規劃局)、項目用地預審(國土局)、項目核准(國家發展改革委)、建設用地規劃許可證(規劃局)、安全預評價備案(安監站)、項目土地招拍掛(若有-國土局)、土地權證辦理(若有-國土局)、建設工程規劃許可證(規劃局)等,根據地區規定不同或有差異,以各地的現行規定為準。

根據財政部文件規定,在PPP項目識別階段,應完成項目選址意見(規劃局)、項目用地預審(國土局)以及項目核准(國家發展改革委)的報批,在此階段社會資本方還沒有進入,所以一般都是由政府方負責落實完成。這是PPP項目合法合規確立的第一步。

在PPP項目執行階段之前,政府方應完成歷史遺留問題的清理,如拆遷安置問題、清算賠償問題、土地指標問題等,保證SPV公司在接手後就可以順利推進,否則將會影響下步程序的順利推進。

在PPP項目執行階段,SPV公司應安排專人及時辦理相關報批報建手續,否則將承擔相應的行政後果。政府方各職能部門屬於垂直管理,如國土局,其直接受國土廳、國土部的領導,如果發生違規事件(SPV公司未按照規定履行報批手續),國土局必須按照規定予以行政處罰,即便該等未能辦理手續的原因在於本級人民政府,否則上級主管部門督查或群眾舉報,國土局相關責任人員將受到“行政不作為”的處罰。

所以,如果不按照相關的規定履行報批報建程序,SPV公司將承擔相應的責任與後果,這也是PPP項目合法推進的基本前提。各SPV公司應引起足夠的重視,在項目實施中應安排專門人員落實,如果過程中有意外情況,可以提請實施機構予以協調;如果其中有政府方的原因導致相關工作不能順利進行,SPV公司應向實施機構書面發函,一是積極尋求解決方案,二是規避自身的連鎖違約風險責任。同時,SPV公司應在編制項目進度計劃的時候,將該等工作列為關鍵工作,並列入關鍵線路。

程序、行為的合法合規性,是SPV公司應始終遵循的基本準則!

「獨家」PPP項目施工許可問題如何應對?

部分地區對於這一情況出臺了地方性的應對辦法,如“容缺審批”,“容缺審批”是地區建設主管部門為提高審批效率,創造的一種新的審批方式。

企業過去辦理施工許可需要提供土地證、質量安全監督、招標備案、工程規劃許可、施工、監理合同等10多項資料,跑完這些手續需要10多天,但容缺政策下,項目主體在辦理施工許可時,只要基本審批條件具備、申報材料主件齊全,在其他條件和申報材料暫缺的情況下,只要申請人承諾在規定時間補齊補正材料,市建設局可先予以受理審批,項目可以開工建設。

比如,莆田市城鄉和住房建設局出臺的《莆田市住房和城鄉建設局關於施工許可證容缺審批事項的通知》(莆建質安【2017】38號)規定:

(一)施工許可證容缺審批時,應在施工許可證上註明缺少的材料、容缺期限以及臨時施工有效期限(不超過六個月)。施工許可證容缺辦理後,項目建設單位應在施工許可有效期期限內補齊容缺材料,並向主管部門提出施工許可申請,否則建設行政主管部門應督促項目停止施工。若繼續施工的,各級建設行政主管部門應按照有關規定進行處理。

(二)原則上項目未辦理施工許可證之前不得開工,如因特殊原因確需開工的,可根據同級人民政府相關文件或會議紀要,在辦理監督手續後先行施工,期限為三個月(期限以辦理質量安全監督手續之日起計算)。若項目在期限內仍未辦理施工許可證,仍繼續施工的,各級建設行政主管部門應按照有關規定進行處理。項目完工後仍未辦理施工許可證的,項目不得竣工驗收,監督機構不得出具監督報告。

但各SPV公司需要知道,並不是所有的地區都有“容缺辦理”的政策,這個需要至各地行政服務中心確認,並根據當地現行政策執行。

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如果沒有按照相關規定辦理各種報批報建手續,其法律後果還是比較嚴重的!

《中華人民共和國建築法》(中華人民共和國主席令第91號)第七章第六十四條,“違反本法規定,未取得施工許可證或者開工報告未經批准擅自施工的,責令改正,對不符合開工條件的責令停止施工,可以處以罰款”。

本令第七章第七十九條,“負責頒發建築工程施工許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建築工程頒發施工許可證的,負責工程質量監督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建築工程出具質量合格文件或者按合格工程驗收的,由上級機關責令改正,對責任人員給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,由該部門承擔相應的賠償責任”。

國務院《國務院辦公廳關於加強和規範新開工項目管理的通知》(國辦發【2007】64號)第二條“對未按規定取得項目審批(核准、備案)、規劃許可、環評審批、用地管理等相關文件的建築工程項目,建設行政主管部門不得發放施工許可證。對於未按程序和規定辦理審批和許可手續的,要撤消有關審批和許可文件,並依法追究相關人員的責任”。第四條“對於以化整為零、提供虛假材料等不正當手段取得審批、核准或備案文件的項目,發展改革等項目審批(核准、備案)部門要依法撤消該項目的審批、核准或備案文件,並責令其停止建設。對於違反城鄉規劃、土地管理、環境保護、施工許可等法律法規和國家相關規定擅自開工建設的項目,一經發現,即應停止建設,並由城鄉規劃、國土資源、環境保護、建設部門依法予以處罰,由此造成的損失均由項目投資者承擔。對於在建設過程中不遵守城鄉規劃、土地管理、環境保護和施工許可要求的項目,城鄉規劃、國土資源、環境保護、建設部門要依法予以處罰,責令其停止建設或停止生產,並追究有關單位和人員的責任。對於篡改、編造虛假數據和虛報、瞞報、拒報統計資料等行為,要依法追究有關單位和個人的責任。對於存在上述問題且情節嚴重、性質惡劣的項目單位和個人,除依法懲處外,還應將相關情況通過新聞媒體向社會公佈”。

而《建設工程質量管理條例》(國務院令第279號)第八章第五十六條規定,“違反本條例規定,建設單位有下列行為之一的,責令改正,處20萬元以上50萬元以下的罰款:(六)未按照國家規定辦理工程質量監督手續的;(八) 未按照國家規定將竣工驗收報告、有關認可文件或者准許使用文件報送備案的”。第五十七條規定,“違反本條例規定,建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批准,擅自施工的,責令停止施工,限期改正,處工程合同價款1%以上2%以下的罰款”。第七十三條規定,“依照本條例規定,給予單位罰款處罰的,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款”。第七十六條規定,“國家機關工作人員在建設工程質量監督管理工作中翫忽職守、濫用職權、徊私舞弊,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處分”。
  本條例第七十七條還規定,“建設、勘察、設計、施工、工程監理單位的工作人員因調動工作、退休等原因離開該單位後,被發現在該單位工作期間違反國家有關建設工程質量管理規定,造成重大工程質量事故的,仍應當依法追究法律責任”。

可見,未按規定落實報批報建手續,其法律後果相當嚴重,SPV公司相關領導、SPV公司,包括政府相關人員均有影響。故SPV公司成立後,應心無雜念,督促政府方共同儘快將相關合法合規性手續落實到位!

「獨家」PPP項目施工許可問題如何應對?

但在此過程中,可能存在一些特殊的情況,如徐州某PPP項目,項目中包含小區的雨水、汙水管網改造工程,此類工程許多的報批報建手續與常規的新建工程不同,政府方表示某些手續不能辦理,SPV公司如果在手續不能辦理的情況下施工,存在很大的風險,有沒有什麼方式規避風險?

實際上,改造工程也必須按照現行法律、法規及相關政策規定,履行合法的報批報建手續,否則,SPV公司自行承擔相應的法律後果。

如果因特殊原因,暫時確實無法辦理,項目又不得不實施的,SPV公司在施工前,應就未辦理的報批手續情況以書面方式呈報政府方實施機構,請求政府給予協助,因為一般《PPP項目合同》中,政府方實施機構有協助辦理項目相關手續的義務。書面申請儘量言明未有辦理手續文件的後果。

如果政府方同意出具相關書面文件確認暫時無法辦理,SPV公司可以暫停項目施工,並書面函告實施機構,否則存在工程延期責任由SPV公司自行承擔。

另一種普遍的情形,多個PPP項目在實施過程中,發生了政府方違約事件,如政府方未辦理或無法辦理土地使用權證,導致項目無法辦理規劃選址意見書、用地預審等手續,更不能辦理施工許可證,影響至SPV公司無法順利融資,項目不能進一步推進,作為SPV公司應如何處理?

1、蒐集相關證據,確認是由於政府方違約,未能及時落實自身義務,導致SPV公司的合同履行產生實質性損害;

2、根據《PPP項目合同》相應條款,提出書面索賠意向,明確索賠訴求並提供相關附件證據;

3、雙方協商落實解決。

4、待癥結問題處理完畢,SPV公司應及時辦理相關審批手續。

文章來源:PPP知乎 崔德高 王晨雨

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