張明楷：應當提高緩刑的適用率

張明楷，清華大學法學院教授、博士生導師

緩刑自1842年發端於英國以來，逐漸被各國廣泛適用。緩刑的優點在於：可以減少不必要的刑罰，能夠避免短期自由刑的弊害；由於保留執行刑罰的可能性，因而能夠促使犯罪人改過自新。美國學者“通過對青少年和成人緩刑的研究，得出瞭如下結論：1.目前監禁的犯人中有很大一部分可以執行緩刑，而重犯率不會因此而上升。2.適用緩刑的初犯的再犯率比假釋犯要低得多。但是，如果緩刑犯有過一次或者兩次前科，兩者間則沒有什麼差別。”在美國，緩刑“是使用最廣的司法處理方法，也是減少累犯的最有效手段之一。”由此可見，緩刑能夠發揮特殊預防的效果。正因為如此，在國外，緩刑的適用率相當高。

例如，在德國，對於1年以下的自由刑，通常可以宣告緩刑；如果有特殊情況，對於1年以上2年以下的自由刑，也可以宣告緩刑。“現在，根據成年刑法，在被判處自由刑的全部案件中，有2/3宣告附有保護觀察的緩刑。”

在日本，2008年，地方裁判所判處的2年以上3年以下的懲役或者禁錮刑中，有56.8%被宣告緩刑；所判處的1年以上不滿2年的懲役或者禁錮刑中，有67.8%被宣告緩刑；所判處的6個月以上不滿1年的懲役或者禁錮刑中，有67.4%被宣告緩刑；所判處的不滿6個月的懲役或者禁錮刑中，有67.1%被宣告緩刑。2010年在地方裁判所、簡易裁判所宣告的3年以下懲役或者禁錮刑中，宣告緩刑的比例為63.2%。即使是故意殺人罪，被宣告緩刑的比率也相當高。

例如，2012年，日本地方裁判所共審理故意殺人犯355人，其中2人被判處死刑，20人被處無期徒刑，328人被判處有期徒刑，有期徒刑中80人被宣告緩刑，佔有期徒刑的24.4%，另有3人作其他處理。從立法上看，即使再嚴重的犯罪，日本刑法也儘量考慮適用緩刑的可能性。例如，2004年日本將強盜致傷罪的法定刑由“無期或者7年以上懲役”改為“無期或者6年以上懲役”，就是為了使緩刑適用成為可能。

我國的緩刑適用率一直較低，其中一個重要原因是重刑主義。即使人們有時得出量刑不公正的結論，也是以重刑判決為比照對象，因而基本上是以重刑觀念作為判斷標準的。例如，前一段時間，職務犯罪的緩刑率佔60%左右；而其他普通刑事犯罪的緩刑率卻低得多。問題是，面對這種局面時，是要求普通刑事犯罪的緩刑率也達到60%左右，還是要求職務犯的緩刑率降低到與普通犯罪的緩刑率一樣低？現在，人們主張的都是後者。這顯然是以重刑觀念作為判斷標準的。道理很簡單，為什麼人們在面對這種不公正的量刑時，不是要求普通刑事犯罪的緩刑率也達到60%左右呢？

重刑觀念可能源於一個樸素的想法：既然輕刑都難以實現一般預防，就只能依靠重刑。或者說，只有判處重刑，才有利於預防犯罪。其實，這樣的觀念沒有任何實證根據，只是人們的一種感覺。法官應當意識到，重刑不一定具有報應的正義性，也不是預防犯罪的有效手段。

一方面，當今的報應觀念，已不再是以眼還眼、以牙還牙的“等同報應法”，而是強調由社會關係的應有狀態決定刑罰與犯罪的等價性。所以，在當今世界，對於砍掉他人一隻胳膊的犯罪人，國家並沒有砍掉犯罪人的一隻胳膊，而是判處有期徒刑；同樣，極為嚴重的刑罰（死刑）已經不是與盜竊罪等價的刑罰。在此，國家採取了比犯罪輕緩得多的刑罰措施。在所有文明中，對罪犯的身體刑都被取消，取而代之的是剝奪自由，對國家暴力的限制，的確是一種權力上的進步。所以，報應的基準一直在隨著時代的變化而變化。

另一方面，預防犯罪也不依賴重刑。對於具有一定規範意識的人而言，輕微的刑罰就足以使其對犯罪產生反對動機；即使是缺乏規範意識的犯罪人，輕微的刑罰也完全可能使他們產生重新做人的動機；對於衝動犯或者基於僥倖心理犯罪的人而言，再重的刑罰也難以起到抑止作用。即使對故意殺人罪的預防，也不依賴於死刑與其他重刑。正如德國學者阿圖爾·考夫曼所言：“謀殺誠然是最嚴重的犯罪，但不能由此得出謀殺者具有特別危險的結論。事態恰好相反。被釋放的謀殺者再犯罪的現象，極為罕見，而且這也是容易說明的。因為大多數的謀殺者，絕對不是傾向犯，也不是職業犯罪者，完全是在特殊的、幾乎不能反覆的狀況下殺人的衝動犯。誠然，謀殺者中，也有對公共具有危險性因而不能釋放的人，但是，並沒有為此而對人判處終身自由刑（而且也包括有時所要求的不定期刑）的必要。對於公共的正當的安全要求，採取保安拘禁或者收容於精神醫療設施就足夠了。但這只是針對重大危險的極端手段。”

我國的緩刑適用率一直較低的另一個原因是，以往對宣告緩刑的犯罪人，基本上沒有任何觀察、監督措施，導致緩刑的適用沒有取得良好的效果。但是，在刑法修正案（八）公佈以後，應當擴大緩刑的適用範圍，提高緩刑的適用率。其一，根據刑法第七十五條與第七十七條的規定，被宣告緩刑的犯罪分子，應當遵守法律、行政法規，服從監督；按照考察機關的規定報告自己的活動情況；遵守考察機關關於會客的規定；離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批准。如果嚴重違反，則可能被撤銷緩刑，執行原判刑罰。這樣的規定，顯然有利於促使犯罪人悔過自新。其二，修改後的刑法第七十六條規定：“對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正。”將犯罪人置於社區內，在相關社會團體和民間組織以及社會志願者的協助下，由專門的國家機關對犯罪人的行為與心理進行矯正，就使緩刑本身成為預防犯罪人重新犯罪的有效措施。其三，修改後的刑法第七十二條第三款規定：“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”據此，即使認為宣告緩刑時不能確保犯罪人重新犯罪，也可以通過禁止令防止其重新犯罪。

緩刑雖然是特殊預防目的的產物，基本上屬於預防刑的裁量問題，適用緩刑的主要根據是被告人沒有再犯罪的危險。不過，責任程度對能否宣告緩刑起著重要作用。

一方面，犯罪的動機這一責任要素，實際上也是判斷行為人特殊預防必要性大小的重要資料。在被告人基於特殊原因而犯罪時，動機的可寬恕性，成為適用緩刑的重要依據。

例如，41歲的北京男子廖丹因家境困難，為給患有尿毒症的妻子做透析，私刻北京醫院財務章騙取17.2萬元。2012年6月，廖丹被北京市東城區人民檢察院以詐騙罪提起公訴。法院綜合了廖丹到案後能夠如實供述其所犯罪行且全部退賠醫院損失，以及特殊的犯罪動機等情形，以詐騙罪判處被告人廖丹有期徒刑3年，緩刑4年，並處罰金3000元。類似的合理判決表明，犯罪原因的特殊性與犯罪動機的可寬恕性，表明特殊預防的必要性明顯減少，足以成為適用緩刑的充分理由。

另一方面，根據我國刑法的規定，如果對被告人判處較重的刑罰（超過3年徒刑），就不可能宣告緩刑。緩刑的這一適用條件告訴法官，當被告人沒有再犯罪的危險時，只要有可能判處3年以下有期徒刑，就不要判處更重的刑罰。否則，就會不當限制緩刑的適用。

例如，被告人韓某與丈夫黃某於1996年9月20日登記結婚。1998年6月5日，韓某生下一對孿生兒子黃浩佳、黃汝佳。1999年年底，經醫院確診，黃浩佳、黃汝佳均為腦癱，日常生活不能自理。韓某夫婦得知情況後，帶著兩個兒子四處求醫。2000年年底，韓某得知東莞市石碣鎮有一按摩師能通過物理治療對此類病兒進行治療，遂和丈夫一起，每天將兩個兒子送往石碣治療。2003年，韓某在東莞市石碣鎮租下出租屋，將兩個兒子留在石碣鎮，並請專人專職照顧他倆的日常生活，以方便按摩師每天進行物理治療。2009年12月，為更好地照顧兩個兒子，同時綜合考慮工資收入和計劃再生一個小孩等因素，韓某辭去寮步鎮建設銀行客戶經理的工作。2010年11月，因暫時請不到護工，韓某夫婦將兒子接回東莞市寮步鎮的家中自行照顧。面對腦癱的雙胞胎兒子，在盡力照顧、治療13年後，因為看不到好轉的希望，為了讓家人和孩子都得到解脫，絕望的韓某於2010年11月20日22時選擇了極端的做法——溺死自己的一對親生兒子，後服毒自殺未遂。經司法鑑定，被告人韓某在案發時行為辨認能力正常，但控制能力明顯削弱，系限制刑事責任能力人。被告人韓某的辯護人認為，本案的發生反映了我國社會救濟制度還存在有待改善之處，很多社會公眾也呼籲對被告人韓某從輕處罰，建議法院對被告人韓某適用緩刑。如果將這樣的女性被告人送進監獄，讓她反省什麼呢？讓她改造什麼呢？其實，韓某根本沒有再殺人的危險性，對其完全可以適用緩刑。

總之，在刑法修正案（八）公佈之後，擴大緩刑的適用範圍、提高緩刑的適用率，不僅具有可行性，而且更有利於實現特殊預防的目的，避免短期自由刑造成的諸多不利後果。