法律規定，建設工程的實際施工人，在滿足一定條件下，可以跨越承包人，直接主張發包人承擔工程款給付責任。
樹人律師最近接連承辦了幾件以實際施工人名義，主張發包人在欠付工程款範圍內，承擔給付工程款之連帶責任的建設工程合同糾紛案件。從承辦的案件情況來看，對於何為“實際施工人”的界定極為混亂。
當事人認為只要在案涉工程上幹了活、沾得上邊，就是實際施工人；而辦案法官認為發包人只要欠付承包人工程款，只要是在發包人的建設項目上幹了活，來要錢，發包人就應該承擔給付責任。
前述認為顯然是對法律原意的曲解、對法律適用範圍的隨意擴大。今天，就由樹人律師告訴您誰才是建設工程中的實際施工人！
“實際施工人”制度的創設背景是怎樣的？
建築業是我國國民經濟的支柱產業，長久以來，建築業發展很大程度上仍依賴於高速增長的固定資產投資規模，高速增長的同時需要大量的資金和勞動力流入，但限於投資不足，造成建築業供大於求的現狀。
同時，建築業作為勞動密集型行業，技術含量低，發展模式粗放，標準化水平低，管理手段落後，市場各方主體行為不規範，違規中標、低價中標、違法發包、轉包、層層轉包、違法分包等現象普遍存在。
工程中一旦資金鍊條斷裂，即將意味著建築從業人員中佔比高達67%的農民工兄弟的血汗錢可能一無所得。在此背景下，才創設了旨在保護弱勢農民工利益，維護社會穩定的“實際施工人”制度。
“實際施工人”法律制度現狀
目前適用於“實際施工人”最重要的裁判依據為二條司法解釋的規定，即：最高人民法院分別於2004年9月29日發佈的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡稱“《解釋（一）》”）第26條，以及於2019年2月1日發佈的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下文簡稱“《解釋二》”）第24條。
“實際施工人”的說法最早出現於《解釋（一）》，但遺憾的是該規定並未對“實際施工人”的具體內涵作出明確界定。
根據主流觀點，“實際施工人”實質是為了區分《合同法》《建築法》《建設工程質量管理條例》等法律法規所規定的有效施工合同中的總包人、承包人、轉包人、分包人、建築施工企業等合法施工人概念。
北京高院於2012年8月6日發佈《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，其認為：
《解釋（一）》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞動力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。
四川高院於2015年3月16日發佈《四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，其認為：
《解釋（一）》中的“實際施工人”是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。
對於不屬於前述範圍的當事人依據《建工司法解釋》第二十六條第二款規定，以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。
最高人民法院於2016年8月24日發佈《最高人民法院關於統一建設工程施工合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答覆》，其認為：
“實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。
到底誰才是建設工程中的實際施工人？
根據目前有關“實際施工人”的制度規定以及司法判例，樹人律師認為，真正的“實際施工人”首先應須具備以下共同特點：
1.是無效合同的當事人；
2.實際控制與支配人、財、物、機投入建設工程，對建設工程施工進行一定的施工管理；
3.完成了工程基礎、主體、結構等建設工程的主要施工內容。
除應須具備上述共同特徵外，在認定不同違法行為下的“實際施工人”時，還應參照住建部於2019年1月3日發佈《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》之第7、8、9、10、11、12條之規定，區分轉包、掛靠、違法分包的具體認定情形，進而結合實際情況對是否是實際施工人加以判斷和認定。
樹人律師最近承辦的一件案件，一審原告訴求：承包人支付欠付的工程款，發包人在欠付工程款範圍內承擔工程款給付責任。一審法院依據《解釋（一）》第26條之規定，判令發包人在欠付工程款範圍內承擔工程款給付責任。
發包人不服一審判決，提起上訴，二審中發包人認為，原告與承包人間簽署的合同不存在無效情形，原告從承包人處分包的施工內容僅是工程施工單位中最小的分部分項工程，並非整體工程，且原告承包的工程內容符合其經營業務範圍，故原告是合法有效合同項下的專業分包單位，其不符合建設工程“實際施工人”的認定條件，原告不是案涉工程的實際施工人，因此不能適用《解釋》26條之規定，突破合同相對性，要求發包人在欠付建設工程價款的範圍內直接向其支付工程款。
二審法院採納發包人上訴理由，最終判決撤銷原判，改判駁回了原告針對發包人提出的訴訟請求。因此，合法有效合同下的專業分包單位看上去像 “實際施工人”，實際並不是。特別值得注意。
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