法律规定，建设工程的实际施工人，在满足一定条件下，可以跨越承包人，直接主张发包人承担工程款给付责任。
树人律师最近接连承办了几件以实际施工人名义，主张发包人在欠付工程款范围内，承担给付工程款之连带责任的建设工程合同纠纷案件。从承办的案件情况来看，对于何为“实际施工人”的界定极为混乱。
当事人认为只要在案涉工程上干了活、沾得上边，就是实际施工人；而办案法官认为发包人只要欠付承包人工程款，只要是在发包人的建设项目上干了活，来要钱，发包人就应该承担给付责任。
前述认为显然是对法律原意的曲解、对法律适用范围的随意扩大。今天，就由树人律师告诉您谁才是建设工程中的实际施工人！
“实际施工人”制度的创设背景是怎样的？
建筑业是我国国民经济的支柱产业，长久以来，建筑业发展很大程度上仍依赖于高速增长的固定资产投资规模，高速增长的同时需要大量的资金和劳动力流入，但限于投资不足，造成建筑业供大于求的现状。
同时，建筑业作为劳动密集型行业，技术含量低，发展模式粗放，标准化水平低，管理手段落后，市场各方主体行为不规范，违规中标、低价中标、违法发包、转包、层层转包、违法分包等现象普遍存在。
工程中一旦资金链条断裂，即将意味着建筑从业人员中占比高达67%的农民工兄弟的血汗钱可能一无所得。在此背景下，才创设了旨在保护弱势农民工利益，维护社会稳定的“实际施工人”制度。
“实际施工人”法律制度现状
目前适用于“实际施工人”最重要的裁判依据为二条司法解释的规定，即：最高人民法院分别于2004年9月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称“《解释（一）》”）第26条，以及于2019年2月1日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下文简称“《解释二》”）第24条。
“实际施工人”的说法最早出现于《解释（一）》，但遗憾的是该规定并未对“实际施工人”的具体内涵作出明确界定。
根据主流观点，“实际施工人”实质是为了区分《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规所规定的有效施工合同中的总包人、承包人、转包人、分包人、建筑施工企业等合法施工人概念。
北京高院于2012年8月6日发布《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，其认为：
《解释（一）》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
四川高院于2015年3月16日发布《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，其认为：
《解释（一）》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定，以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
最高人民法院于2016年8月24日发布《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，其认为：
“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
到底谁才是建设工程中的实际施工人？
根据目前有关“实际施工人”的制度规定以及司法判例，树人律师认为，真正的“实际施工人”首先应须具备以下共同特点：
1.是无效合同的当事人；
2.实际控制与支配人、财、物、机投入建设工程，对建设工程施工进行一定的施工管理；
3.完成了工程基础、主体、结构等建设工程的主要施工内容。
除应须具备上述共同特征外，在认定不同违法行为下的“实际施工人”时，还应参照住建部于2019年1月3日发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》之第7、8、9、10、11、12条之规定，区分转包、挂靠、违法分包的具体认定情形，进而结合实际情况对是否是实际施工人加以判断和认定。
树人律师最近承办的一件案件，一审原告诉求：承包人支付欠付的工程款，发包人在欠付工程款范围内承担工程款给付责任。一审法院依据《解释（一）》第26条之规定，判令发包人在欠付工程款范围内承担工程款给付责任。
发包人不服一审判决，提起上诉，二审中发包人认为，原告与承包人间签署的合同不存在无效情形，原告从承包人处分包的施工内容仅是工程施工单位中最小的分部分项工程，并非整体工程，且原告承包的工程内容符合其经营业务范围，故原告是合法有效合同项下的专业分包单位，其不符合建设工程“实际施工人”的认定条件，原告不是案涉工程的实际施工人，因此不能适用《解释》26条之规定，突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款的范围内直接向其支付工程款。
二审法院采纳发包人上诉理由，最终判决撤销原判，改判驳回了原告针对发包人提出的诉讼请求。因此，合法有效合同下的专业分包单位看上去像 “实际施工人”，实际并不是。特别值得注意。
如果您有法律问题想要咨询，可关注我们的头条号树人矿业律师，私信咨询。也可以直接点击文章末尾左下方的“了解更多”，即刻咨询专业律师。
閱讀更多 樹人礦業律師 的文章
