近年來經濟下行之勢明顯，此前風風火火的私募基金業務也面臨著高違約風險。本文旨在對其中最嚴峻的刑事風險進行簡單討論，即私募基金管理人（及其主要負責人）構成非吸犯罪的風險。

筆者此前從事過私募基金管理人備案登記及相關合規整改業務，各私募基金管理人由於各種原因，其合規風控措施參差不齊。包括一些大集團項下的私募基金管理人在內，在私募基金備案登記、合格投資者認定、非公開推介等領域都存在不足。誠然，做好合規需要花費大量的人力物力和財力，還往往會對業務推進產生阻礙，但是合規的欠缺必然會增加業務風險，甚至可能引發犯罪。

根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款，需同時具備以下四個條件：

1) 未經有關部門依法批准或借用合法經營形式吸收資金；

2) 通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

3) 承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或給付回報；

4) 向社會公眾即社會不特定對象吸收資金等。

此外，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。

上述四個條件中，第3）點是私募基金業務必然涉及的，因此無需太多討論。重點分析其餘三個條件

基金備案與合法形式

《中華人民共和國證券投資基金法》第九十四條及中基協的相關配套文件均明確要求私募基金募集完畢，基金管理人應當向基金業協會備案。具體到實務操作中，《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十一條規定：“私募基金管理人應當在私募基金募集完畢後 20 個工作日內，通過私募基金登記備案系統進行備案，並根據私募基金的主要投資方向註明基金類別，如實填報基金名稱、資本規模、投資者、基金合同（基金公司章程或者合夥協議，以下統稱基金合同）等基本信息。”

在基金未按要求實施備案的情況下，將符合“未經有關部門依法批准吸收資金”的條件。即便基金按要求備案，但是在基金投向與備案信息（或基金合同約定）明顯背離的情況下，仍有可能涉嫌“借用合法經營形式吸收資金”。

非公開與宣傳方式

《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條對募集行為作出了一些禁止性規定，募集機構不得通過下列媒介渠道推介私募基金：

（一）公開出版資料；

（二）面向社會公眾的宣傳單、佈告、手冊、信函、傳真；

（三）海報、戶外廣告；

（四）電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；

（五）公共、門戶網站鏈接廣告、博客等；

（六）未設置特定對象確定程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；

（七）未設置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；

（八）未設置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；

（九）法律、行政法規、中國證監會規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。

總結而言，即禁止向社會不特定的公眾進行公開宣傳。就對象上而言，應當是向經過篩選的合格投資者進行產品宣傳；就形式上而言，應當是採取非公開的方式進行宣傳。最合規的方式應當是先通過問卷調查等方式篩選出合格投資者（並且讓其書面確認其具備合格投資者的條件），然後對各合格投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估（意在後續推薦符合其風險意願的私募產品），最後進行產品推介。上述流程如有條件應當全程留痕。

若私募管理人違反規定採取公開方式宣傳私募產品，不但合規性有大的瑕疵，而且也會成為認定非吸的一個要素。在實踐中，募集人員在募集流程中，還可能採取“口口相傳”的營銷手段。這種營銷手段往往會使得宣傳面不受控制地擴大，最終被認定為公開宣傳，從而入罪。