3月25日，深圳市公安局福田分局對外公佈《關於深圳市軒鴻基金管理有限公司、深圳市中展資產管理有限公司涉嫌非法吸收公眾存款的案件情況通報》。
據財查到APP顯示，這兩家公司均是已在中國證券投資基金業協會備案的私募基金管理人。所涉嫌的罪名同樣也都是“非法吸收公眾存款罪”。
▲ 截圖來自財查到APP
關於軒鴻基金涉嫌“非吸”一案的來龍去脈，我們在之前的《手術刀解雷之軒鴻集團20億私募爆雷後的龐氏騙局》一文中有過詳細介紹，感興趣的朋友不妨點開看一下。
而在這次通報中的“難兄難弟”中展資產情況也是“相差無幾”只是其造成的社會影響沒有軒鴻那麼惡劣，在此也就不再贅述了。
本文將為大家著重介紹“非法吸收公眾存款罪”的構成與認識誤區。
非法吸收公眾存款罪的認定
根據《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規定。非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。準確理解非法吸收公眾存款罪的關鍵在於首先要堅持該罪的行為主體的不特定性和危害金融秩序的具體性的統一。
根據刑法及司法解釋的規定，構成非法吸收公眾存款罪必須滿足四大構成要件：非法性、公開性、社會不特定性及利誘性，缺一不可，司法機關在審查該類犯罪時亦以該四大構成要件作為認定的標準。
儘管《中華人民共和國刑法》已有明確的定性標準與解釋，但是對於私募管理人與投資者而言，在認知上仍然存在一些誤區，這也是本文接下來要講的重點。
一、關於非法性的認識誤區
私募基金管理人及相關產品依法登記備案，即不被認定為非法。
根據《私募投資基金監督管理暫行辦法規定，在我國設立的私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，向基金業協會申請登記。各類基金產品根據基金業協會的規定，在募集完畢後應當辦理基金備案手續。
但是，我國對私募基金管理機構不設行政審批，基金業協會也明確，對於登記備案的信息不做任何實質性的事前審查。因此，中基協的公示信息不構成對私募基金管理人投資管理能力以及持續合規情況的一種認可。所以，即使是一個私募基金管理人完成了中基協的登記，也完成了相應基金的備案，但在募集過程中違法違規，也同時符合了非法吸收公眾存款罪的四大構成要件，就會被認定構成非法吸收公眾存款罪。
“資金池”以及“超人數”問題只會存在於P2P網絡平臺，私募基金不會觸碰到“資金池”和“人數”的紅線。
在私募基金領域，如果存在“資金池”和“人數”問題，他往往是出現了“滾動發行”和“集合運作”。司法實踐中，一些私募基金管理人募集到資金後，把資金用於償還前期募資的到期本息，採取滾動發行和資金池的運作方式，只把資金中的小部分用於項目生產經營，這種行為則不能認定用於真實項目投資，明顯存在非法性。
另外，根據《證券投資基金法》的相關規定，非公開募集基金，合格投資者的人數累計不得超過二百人。司法實踐中，私募基金管理人通過發行多個基金產品，而歸集用於一個項目，這種行為很可能存在集合運作的問題。表面上看，每隻產品的人數都沒有突破有限合夥企業50人的人數限制，但通過多個有限合夥，發行不同的基金產品，最後都投向了一個項目，總人數就會超出二百人的限制，存在非法性。
二、關於公開性的認識誤區
只要不在法律法規列舉範圍內的公開宣傳方式，其他的方式都可以使用。
無論是2011年的《非法集資司法解釋》、2014年的《暫行辦法》還是2016年的《管理辦法》對公開宣傳的方式均採用了列舉的方法，但列舉不能窮盡所有的公開宣傳的方式，所以都採取“等”字在列舉後進行表述。這就為司法機關適用法律來自由裁量是否為公開宣傳的方式預留了空間。在公佈的刑事判例裡，帶領投資者進行實地考察、在商業銀行等合法金融機構櫃檯投放招股說明書、熟人之間的口口相傳等方式都被認定為“公開宣傳方式”。
三、關於社會不特定性的認識誤區
只要是合格投資者，就不存在不特定性問題。
首先，我們必須明確什麼是合格投資者，該概念在2013年的《證券投資基金法》首次提出，要求非公開募集資金必須面向合格投資者募集。到了2016年的《私募投資基金募集行為管理辦法》更明確了合格投資者的標準和認定範圍。其次，就是私募機構以及從業人員是否通過科學有效的投資者問卷調查評估方法，確保問卷結果與投資者的風險識別能力和風險承擔能力相匹配。
在司法實踐中，是否是合格投資者當然是非法吸收公眾存款案件中認定是否為不特定公眾的首要條件，但是，最終是否被判定為不特定公眾，還要綜合主體與對象的親緣關係、認識時間、認識渠道、熟悉程度、交往經歷等綜合判斷。
四、關於利誘性的認識誤區
與客戶簽訂了《認購風險告知書》，就不存在利誘性違法行為了。
很多私募機構都會很注意，在投資者簽署基金投資合同的同時，都會讓投資者簽訂一份《認購風險告知書》等提示風險的文件。但在司法實踐中，很多私募基金從業人員在介紹產品的過程中向投資人承諾了保本付息，雖然都是口頭，但在證據方面，只要有多名投資者證實有這種情況，法院一般情況下也會認定。另外，《回購協議》也是司法機關要認定利誘性抓住的最有利的攻擊點，但《回購協議》又往往存在於很多私募基金產品的合同當中。雖然在實際案件中，被告人都從金融運作的角度做出合理的解釋，但對於司法人員尤其是刑事司法人員，更多地會單純從法條和字面上去理解。
因此，在投資者簽署合同之前，募集機構及從業人員必須向投資者說明有關的投資冷靜期、回訪確認等程序性安排及投資者的相關權利，重點揭示風險並採取錄音錄像等手段留下充分的證據，從而避免風險。
私募基金領域的經濟犯罪賦予我們的啟示
投資者應該清楚，當前私募基金領域突出的經濟犯罪有這四類：
一是部分私募機構打著‘私募基金’的幌子，實則從事著非法集資活動。
二是個別私募機構突破私募基金行業最重要的合格投資者底線，採取公開宣傳方式，從事非法集資犯罪活動。
三是個別私募機構沒有按照合同約定進行基金運作，甚至虛構投資項目或者操縱成立空殼公司轉移侵吞基金資產和投資人募集款，實施合同詐騙、挪用資金或者職務侵佔等犯罪。
四是個別私募機構及從業人員違反法律規定，實施內幕交易和操縱市場等犯罪。
對於私募基金管理人而言，刑事責任風險就像是懸在頭上的達摩克利斯之劍，當出現違法違規行為時，這把利劍就會落在私募基金管理人上。另外，隨著證監會、中國證券投資基金業協會對私募基金管理人及私募基金的監管不斷趨於規範和嚴格，例如私募基金管理人與私募基金的備案均提高要求，私募基金管理人需加強風險管理，以確保在“募—投—管—退”每個階段能合規地運行，避免碰觸法律紅線帶來刑事風險。
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