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一审案号：（2014）穗中法刑二初字第11号
二审案号：(2014) 粤高法刑二终字第223号
案情简介
2011年6月至2013年1月期间，何某以A公司名义采购仿真枪16批，再以塑料玩具等品名和包柜方式委托赵某报关出口，赵某明知何某出口涉枪类敏感货物，仍以塑料玩具等品名和包柜方式委托B报关行报关出口，B报关行将上述货物伪报成体育用品等品名报关出口，其中14柜从黄埔老港口岸报关出口，1柜转至深圳盐田口岸报关出口，1柜（柜号为xxxxx1）于2012年11月被黄埔老港海关现场查获，缴获枪形物品共计12691支。另外，在已走私出口的货柜（柜号为xxxxx2）中有1支仿真枪被仓储人员截留，后被侦查人员查获。经鉴定，上述12692支枪形物中有388支枪口比动能大于1.8J／c㎡，为自制气步枪，具备枪支性能，其余12304支为仿真枪。
一审判决
一、被告人何某构成走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元。二、被告人赵某构成走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。三、扣押的物品予以没收。
二审判决
1、撤销了一审的第一、二项判决，维持了一审第三项判决。
2、改判判决何某构成走私武器罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。
3、 赵某犯走私武器罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
争议焦点
一审认定为走私国家禁止进出口的货物罪，二审认定走私武器罪与走私国家禁止进出的货物罪予以数罪并罚。法院对何某与赵某走私仿真枪的行为的定性？
律师评析
走私仿真枪，是指那些不具有枪支性能，但是外型、颜色与《枪支管理法》规定相同或相似，并且尺寸系《枪支管理法》规定的枪支的一半和一倍之间的物品。
对于该类枪支，《海关总署、公安部关于将仿真武器列为禁止进出境物品的通知》中，将其为禁止进出境的物品，因此非普通货物、物品。《最高人民法院、最高人民检察院关于走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条也明确规定走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准，适用本解释第十一条走私禁止进出口的货物、物品罪第一款第六、七项和第二款的规定。走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚；情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
因此，对于该类仿真枪，是构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或是走私武器罪，取决其是否具有《枪支管理法》意义上的枪支武器性能。对于该类仿真枪的认定，以公安部做出的鉴定结论为准，且鉴定需符合《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中关于枪支性能规定的标准。此外，上述《走私解释》的第二款的从轻或免于处罚的的前提系该枪支构成武器的前提，未达到枪支性能，不适用此规定。
公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三款规定：对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》（GA／T718-2007）的规定，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳每平方厘米时，一律认定为枪支。经鉴定，本案388支枪形物枪口比动能大于1.8J／c㎡，为自制气步枪。何某、赵某走私388支气步枪应当认定为走私武器罪，且属情节特别严重。何某供述告诉赵某知道货物真实情况，还提供货物图片给赵某。在赵某确认海关查得不严，可以报关后，才委托赵某包柜出口。赵某完全了解货物的真实情况，作为从事报关行业多年的从业人员，凭其经验可以判断何某出口的是仿真枪。何某将订舱单和实际货物清单提供给赵某，订舱单是玩具、体育用品等品名，而货物清单是气枪等品名。证实，赵某明知是仿真枪，仍接受委托，共同伪报走私。可以认定行为人具有走私仿真枪的故意。
一审法院认为两被告人虽客观上实施了走私仿真枪和自制气步枪的行为，但两被告人在侦查阶段均稳定供述只有走私仿真枪的故意，根据两被告人供述及本案其它证据，可认定两被告人没有走私武器的明确故意，故两被告人的行为不构成走私武器罪。公诉机关指控两被告人犯走私武器罪的罪名不正确，不予支持。
二审法院根据《走私解释》第五条规定，走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处罚。走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。根据上述《走私解释》第一条的规定，本案走私388支自制气步枪属于情节特别严重。
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