傳銷犯罪實務研究（七）對非法利益的判斷，是參加者不構成傳銷犯罪的關鍵
張王宏：廣強律師事務所合夥人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任
導語：非法利益，是傳銷活動遭受國家禁止的核心問題所在。鑑於傳銷犯罪的迷惑性和商業模式的多樣性，為防止參加人員被錯誤認定為組織、領導傳銷活動罪，辯護時應圍繞具體案件中非法利益的特點分析。
詐騙，是組織、領導傳銷活動罪的本質特徵。而非法利益是該犯罪的核心要素。因此，分析傳銷罪中非法利益具體情況，是區分傳銷活動中的人，究竟是參加者，或者是組織、領導者的重要標準。
傳銷活動，包括犯罪，也包括違規的傳銷，之所以受到法律的規制，根本原因，是行為人追求的是非法的利益，從而導致傳銷活動被評價為非法傳銷。因此，對非法性的評判，核心是對非法利益的判斷，而不是對傳銷活動本身的判斷。
也就是說，如果一種商業模式，名義上是正常經營，實際上謀取的是後面參加者的非法利益，那麼這種商業經營本身就是傳銷活動。不能因為傳銷犯罪案發，就用三個層級、三十個人作為標準，把符合條件的，都認定為傳銷犯罪。
所以，對是否構成組織、領導傳銷活動罪，應該從非法利益的分析入手，而不是反過來，認定了構成傳銷罪之後，再去找裡面的獲利者，這樣就會出現，把實際的參加者，錯誤認定為組織、領導者的情況。
現實中，包括太陽能、新能源汽車、電商平臺等新型商業分成模式，其利益非法性，事實上存在識別的難度。一般新型商業模式中的非法利益判斷，可考慮參照以下幾點：
一、並非採取非法拘禁、毆打、威脅等傳統意義上的傳銷
也就是說，涉案經營所獲收益，並非搶來的，不是強行從別人手上奪取來的，並非以明顯違法或犯罪手段獲取的。一般老百姓要識別，最少從表面上是有難度的。
二、一些企業是存續多年的、甚至涉案經營行為有國家政府相關部門的補貼
比如筆者最近辦理的一個涉太陽能電網的傳銷犯罪案，其中的補貼，是截止案件被偵查立案、被審查起訴，甚至到了審判階段，也還是一直在發放的。
三、政府相關部門的支持
傳銷案件的爆發，一般有一個持續發酵的過程。有的因為商業模式的複雜性，甚至政府部門都公開為涉案企業“背書”。這種情況下，要求涉案參加者能識別商業模式中的獲利為非法，顯然是強人所難。
比如在筆者辦理的一起刑事案件中，早在一年前，相鄰省在網上發佈了涉案企業可能涉嫌非法集資的預警。當地派出包括國資局的領導前往協調，最終平息了事態。
對此，公訴方將參加此次協調的人員，認定為參與傳銷犯罪的證據。相反，辯護人認為，這正好可以證明當事人無罪。原因是被告人當時並非以個人身份參加的，他並非為了個人私利自己出差旅遊去了，而是受國資委的派遣，持有單位介紹信去的。相反，如果他是以個人身份去，相鄰省有關部門不可能接待他，通俗地說，人家理都不會理他。
也是在這起案件中，上級州政府案發前，還曾派出工作組前來調查，得出的結論是，涉案企業為合法。
涉案不少人員，包括縣城老百姓，基於以上重大情況的處理結果，都認為涉案經營活動為合法，相應收益也是合法所得。辯護人認為，一般老百姓本著對政府信任的樸素觀念，應該得到理解。在這樣的情況下，涉案人員，特別是一般參加者，不應被認定為組織、領導傳銷犯罪。
四、複雜的商業模式，也會造成參加者對所可能存在非法利益的識別困難
我們知道。在一些商業活動中，即使涉嫌傳銷，如果是團隊計酬式的傳銷，可能面臨行政處罰，但並不構成犯罪。
一般來說，構成犯罪的傳銷，其非法利益具有的非法性，而構成違法的傳銷活動，其非法利益只是不具有合理性。
具體來說，構成犯罪的傳銷，是違反了國家強制法，而構成行政違法的傳銷，其非法利益是指團隊計酬的分成比例，過分的不合理，導致層級高的先加入的人，過分地依賴自己先加入的層級優勢，而不是依靠推廣、營銷的具體商業活動，賺取過高收益。之所以違法，是因為違法的團隊計酬，違背了正常的商業倫理與價值觀。
參照《直銷管理條例》第二十四條規定，企業支付給直銷員的報酬總額，不得超過直銷員向消費者銷售產品收入的30%。在比如花生日記等案件中，下級分給上級的提成，都是低於30%的。這樣的設計，無疑會加大了一般參加者識別的難度。既然違規的傳銷都不構成，當然也是不構成犯罪的。這是絕大多數涉案一般參加者的普遍心態。
綜上，參加者被指控組織、領導傳銷罪時，如果糾纏於對傳銷活動本身是否存在宣傳等行為的判斷，容易陷入控辯雙方自說自話的局面，在雙方相持不下之時，法院往往可能作出對辯方不利的認定。而如果能圍繞非法利益這一核心因素，會更有說服力。
（注：組織、領導傳銷活動罪辯護與研究系列文還包括：《怎樣理解適用“在傳銷組織的建立、擴大中起到關鍵作用”？》《加入傳銷組織是否會導致開除黨籍？怎樣操作？》《傳銷犯罪的涉案財物是發還參與人還是由國家沒收？報備時警方不接受或設置時間窗怎麼辦？》《靜態收益是否必須沒收？動態收益是否都是非法所得？》《從三個無罪改判案例看組織、領導傳銷活動罪的無罪裁判要旨》《從最新不起訴決定書看組織、領導傳銷活動罪的3個辯護方向及18個無罪辯點》等）
——張王宏撰寫於2020年2月7日
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