新冠病毒肆虐，疫情爆發，不僅對人們的生命健康及安全構成巨大威脅，也將對社會經濟造成持續的影響。為了防範疫情擴大化，全國各地紛紛啟動重大突發公共衛生事件一級響應，採取了不同的人員限流和交通管控措施。這些措施極大地限制了市場交易的正常進行，不僅對物流交通、餐飲住宿、文化旅遊、製造銷售等行業的正常經營產生了相當的衝擊，也放大了履約義務方因資金緊張而造成的履約風險。今天，我們從法律視角解讀一下疫情對民商事合同履行產生的障礙；通過解讀法律風險，分析法律問題，進而提出合理的法律應對之策。
合同法律風險防範
問題一：疫情主要對哪些合同造成影響？
我們認為，可以從兩個層面分析這個問題：
1、受疫情直接影響最大的合同類型。無疑，因人員隔離、企業復工開工受限，以交付商品、提供勞務為標的的民商事合同受影響最大。具體而言：買賣承攬、加工定作、廣告演出、演藝經紀、物流運輸、建築工程、承包經營等合同受疫情影響是最明顯的。
2、受疫情間接影響較大的合同類型。企業不開工，工人無工資，各類市場主體的現金流都很緊張，車貸、房貸等消費類合同的履行將受到影響，而企業隨著經營成本、應付款壓力不斷增大，也難免會面臨票據糾紛、債權人代位權、債權人撤銷權、確認合同效力糾紛等與合同履行有關的糾紛。
問題二：疫情下的主要合同風險、法律問題及整體法律意見
疫情對民商事合同的影響主要體現在兩個方面，合同的履行及民事責任。就合同履行而言，相關的法律問題主要表現為是繼續履行合同，亦或變更合同，甚至解除合同。就民事責任而言，相關的法律問題主要表現為能否以不可抗力進行免責抗辯，違約責任方面的損害賠償等。需要指出的是，前述法律問題是相互關聯的，發生疫情的情況下，無論合同如何履行都涉及到民事責任的劃分和免責抗辯；從本次疫情出發，我們認為可以歸納為以下幾個主要的法律問題：
1、疫情是否構成不可抗力；
2、能否以發生疫情為由主張解除合同或變更合同；
3、能否以疫情為由主張完全的責任免除及損害賠償如何確定。下面我們將分別詳述。
這裡首先明確一下我們就前述主要法律問題的整體意見：
1、本次疫情及疫情期間的防控措施對合同履行而言，可以構成“不可抗力”；但不可抗力的構成，不是簡單一刀切式的免除責任；
2、不可抗力對民事責任的影響，必須考慮到以下兩個要素：（1）因果聯繫，必須是因不可抗力導致合同不能履行合同的；非因不可抗力而不能履行合同的，不能免除責任；如果當事人遲延履行合同義務的情況發生在疫情之前，按照法律規定，原則上不能免除責任；（2）不可抗力的構成，還需要舉證證明其影響程度，才能最終產生部分或者全部免責的效果。這裡涉及到發生糾紛後的舉證責任問題，需要企業在糾紛發生後就相關證據的蒐集加以注意。
3、主張不可抗力進行免責，需履行通知義務。按照法律規定，因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。
問題三：本次疫情是否構成不可抗力
法律界對這個問題的探討已經比較多了。下面我們將從法律規定、相關部門的意見兩方面加以詳述。
1、法律規定。
根據我國《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條，“不可抗力”指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
當前的疫情突發而來勢洶洶，各地在疫情防控方面就人員、物資和交通等採取了強制性的隔離和限制措施，簡單來講，確實符合“不能預見、不能避免且不能克服”的特徵。
2、相關部門的態度。
全國人大法工委的相關人員就疫情是否構成不可抗力這一問題於2020年2月10日表示“當前我國發生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。”
法院方面，浙江省高級人民法院於近期發佈《關於規範涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見》，規定“確因政府及有關部門為防控疫情而採取行政措施導致合同不能履行，或者由於疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，應當依法按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”
此外，可供參考的文件還在2003年非典爆發後《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》，該通知雖已失效，但其文件精神仍有指導意義；根據該通知，“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”。可見，浙江省高院的最新意見與最高院在非典期間的前述通知，在裁判思路方面是一脈相承的。
問題四：能否以發生疫情為由主張解除合同或變更合同
（一）關於解除合同。
如上所述，疫情及其防控措施依法可構成不可抗力。根據我國合同法第九十四條的規定，“因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同”，因此，如果確因不可抗力導致簽訂合同的目的無法實現，則當事人有法定的合同解除權。需要指出的是，1、行使法定解除權，有兩方面的舉證義務，即疫情發生後，合同目的已無法實現；而合同目的無法實現系由疫情導致。
2、行使法定解除權，並非合同履行的終點。按照法律規定，合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。
因此，是否需要以不可抗力為由解除合同，需綜合考慮到履行情況、合同性質以及合同履行的各項成本等因素。必要情況下，可以考慮變更合同條款、簽訂補充協議等形式，減小損失，實現利益最大化。
（二）關於合同變更。
如上所述，解除合同並非合同履行的終點，還涉及到民事責任的進一步劃分。為了使損失最小化、利益最大化，當事人通過協商的方式變更合同亦不失穩妥。
問題五：與變更合同、解除合同有關的情勢變更問題
疫情及其防控措施構成不可抗力已如上述，但需要注意的是，在疫情發生後，與合同變更或解除相關的法律概念——情勢變更，情勢變更是一個與不可抗力緊密相關但有所區別的法律概念，這裡不作深入的法律分析，僅介紹相關的法律規定、司法實踐的採納情況。
1、相關法律規定。
最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》明確“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。這是我國現行合同法關於情勢變更的主要規定，明確情勢變更屬於非不可抗力，且當事人可以此請求人民法院變更或解除合同。
2、司法實踐情況。
因情勢變更情形下，當事人可請求人民法院變更合同，涉及到當事人的利益平衡保護和公平原則，司法實踐中採取了審慎的政策態度。最高人民法院在2009年發佈的《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中也明確了該原則，須“慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關係”。
3、我們的觀點
（1）在現行法律規定的情況下，如果疫情及其防控措施對合同履行的影響尚未達到合同目的不能實現的程度，即不存在主張不可抗力的空間，但又確實導致當事人利益失衡和民事權益的不公平，當事人可以選擇依據情勢變更主張解除合同或變更合同；但人民法院對情勢變更的適用是非常慎重的。
（2）我國於2019年12月公佈的《民法典（草案）》，對情勢變更作出了新的規定，“合同成立後,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同。”該草案規定刪除了情勢變更適用於 “非不可抗力”的情形。相關立法改變對司法實踐的影響，我們也將持續關注。
問題六：能否以疫情為由主張免除責任及損害賠償如何確定
1、關於民事責任的全部或部分免除。根據我國民法總則及合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，全部或者部分免除責任。因此，疫情及其防控措施構成不可抗力的情況下，如果因不可抗力導致合同不能履行，需要根據不可抗力的影響確定責任的全部免除或部分免除。例如，因疫情及其防控措施不能履行合同的，負有交付貨物義務的當事人，完全可以依據疫情及防控措施導致的遲延履行天數來主張免責，或者依據不可抗力導致部分履行交付貨物主張部分免責等。但是，如果在疫情發生前就已經存在合同履行方面的瑕疵，如遲延發貨等情形的，不能依據不可抗力主張免責。
2、關於損害賠償額的確定。因為疫情及防控措施的發生，導致合同履行出現困難，如果不可抗力不能構成完全免責的事由，如何確定損害賠償數額也將是實踐中的一個難題。根據我國法律規定，需要遵循如下規則：
（1）損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，這裡涉及到舉證責任，即舉證證明合同正常履行後可以獲得的利益以及對疫情是否能預見，以及可預見的損失等因素。
（2）在合同約定違約金的情況下，當事人可以根據疫情對合同履行的影響程度，申請降低違約金數額或調整增加違約金。
問題七：面對疫情，我們應該有哪些法律應對措施
綜合上述分析，本著“損失最小化、利益最大化”的原則，我們認為可以就疫情及其防控措施對合同履行造成的影響採取以下幾方面的法律應對措施：
1、提前應對，因地制宜，與律師或法務人員制定風險防範預案。應當從所在行業的具體合同情形出發，與專業的法律人士及早溝通，分析可能存在的法律風險，為主張權利或免責抗辯進行充分的準備；必要時，與合同相對方進行必要的溝通、協商，變更合同條款或者解除合同，切實實現利益的最大化和損失的最小化。
2、證據為王，預防優先，嚴格按照法律規定進行證據的蒐集和準備。以疫情及防控措施構成不可抗力為由進行免責抗辯，需要證明其與合同目的不能實現的因果關係，需要履行通知義務，任何一個環節都需要紮實有效的證據準備。為了防範損失擴大，需要樹立明確的舉證意識和風險防範意識，將相應的證據及時以合法手段加以固定。
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