黄云律师团队 | 刑事和解制度施行下，被害人谅解是否应纳入法定量刑情节？
文|黄云律师 吴礼洋 云辩护
刑事和解制度
导语：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。刑事和解制度的施行，为宽严相济刑事政策的贯彻提供了有效途径，促使原本破裂的社会关系得以修复，冲突和矛盾得以缓和、化解，进而对促进社会和谐、稳定具有重要的现实意义。然而，在当前的制度设计下，单独的被害人谅解认仍未作为法定量刑情节写入刑事诉讼法中，在当前刑事和解制度施行的背景下，被害人谅解是否应上升为法定量刑情节？
一、适用范围、条件
《刑事诉讼法》第二百八十八条规定，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
1．主体条件
根据该条规定，适用刑事和解程序的主体条件如下。其一，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内没有故意犯罪记录；其二，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，即犯罪嫌疑人、被告人需认罪认罚。上述对主体的要求是启动刑事和解程序的必要前提，犯罪嫌疑人、被告人只有一并满足上述条件方可适用刑事和解制度。
2．罪名、量刑限定
对于故意犯罪，适用刑事和解制度的条件要求较多。首先，该故意犯罪需是由民间纠纷引起的，在此前提下，适用的罪名仅限于涉嫌第四章、第五章规定的犯罪案件，而且量刑要求还需可能判处三年有期徒刑以下刑罚。即对于故意犯罪启动刑事和解程序的，在犯罪动机、罪行性质和量刑范围上均有硬性要求。
对于过失犯罪，适用刑事和解制度的要求较为宽松，除了渎职犯罪以外，对于量刑可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，均可适用刑事和解制度。
3．适用阶段
从上述规定中关于适用主体的表述，可明显看出刑事和解程序适用于侦查至起诉的整个阶段，在其中任何一个阶段，符合刑事和解条件的，均可启动刑事和解程序。
二、达成和解协议后的处理
《刑事诉讼法》第二百八十九条规定， 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
从上述规定可见，犯罪嫌疑人、被告人与被害人双方达成和解协议后，公安机关、人民检察院及人民法院在案件的后续处理选择上实际上还是开放的，对各司法机关均未作出硬性处理要求。
三、对当前刑事和解制度下的评价
1．私权益保护的重视
本文认为，刑事和解制度的确立和实施最本质的意义在，在国家公诉为主导的刑事追诉模式下，个体私权益保护得到重视。
回溯刑事诉讼的发展历程，自国家收拢刑事犯罪案件的追诉权以来，维护国家、社会与人民稳定、安宁已然成为国家的义务或是权利，一切犯罪，包括针对个体的罪行，均被视为是对社会秩序的破坏及对国家公权力的冒犯，因此需要国家权力机关的介入及追诉。而随着国家权力机器的发展壮大，以公诉为表现形式的国家追诉制度逐步得以确立并随之在刑事追诉制度中占据主导地位。在很长的一段时间里，国家公诉为主的刑事追诉制度发挥着无可替代的优势，国家追诉犯罪以庞大的国家司法资源为基础，以强大的国家强制力作为保障，更能有效推进、保障刑事诉讼的进行，更容易达到预期的追诉目标，并且，国家替代遭受犯罪侵害的具体当事人进行追诉，可以摒弃、克服个体伴随的主观情感因素、克服个体追诉能力的限制，并施行以统一的追诉标准，保障了刑事追诉的公平、公正。换言之，以国家公诉为主导的刑事追诉模式是当今世界各国所普遍采用的模式，也是历史发展演进的必然结果。
然而，即便我们已经从国家垄断的刑事追诉模式发展到当今公诉兼自诉的追诉模式，国家无疑还是掌握了绝大部分的刑事追诉权，个体追诉只能在其中充当小范围的补充，而自诉的范围被严格限制，一般只适用于涉及公民人格、名誉、健康、财产等个人权益方面的情节轻微、危害不大的刑事案件。并且在国家作为公诉人提起的刑事诉讼中，被害人只能被动的作为国家追诉犯罪的工具，需要提出相应诉求的，只能在刑事诉讼程序后的刑事附带民事诉讼中提出，即在国家追诉的案件中，刑事被害人是没有参与存在感的。
通过刑事和解制度的设立，针对侵害个体法益的犯罪，赋予被害人选择谅解犯罪嫌疑人、被告人并达成和解协议的权利，向被害人让渡了部分诉讼权利，使原本只是国家与被告人之间的单一线性诉讼结构，改变为国家—被告人—被害人之间三角诉讼角色结构，给予了个体参与国家追诉犯罪刑事诉讼程序的机会，同时也修正了国家追诉犯罪过于注重刑罚本身，而忽略受损的个体权益维护及破损的社会关系修复的现状。
2．受损的私权益得以及时受偿
适用刑事和解制度，首先要求犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪并向被害人赔礼道歉，从一定程度上而言，促进了犯罪嫌疑人、被告人与被害人之前原本破裂社会关系的修复，使双方的矛盾得以缓和与化解。再者，如被害人因遭受犯罪行为造成损失，通过犯罪嫌疑人、被告人的积极赔礼道歉，被害人可以由此得到部分赔偿和弥补，使原本后置性的私权益维护机制得以前移，无需等待漫长的刑事诉讼程序完结，被害人所遭受的损失可以及时得到赔偿。
3．优化司法资源配置
对于国家而言，刑事和解制度的实施，使更多的国家司法资源得以解放并进行优惠配置。从该制度适用的范围来看，刑事和解制度适用于因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。然而国家无论是在追究上述犯罪或是其他各类犯罪中，其程序上并没有根本性的差异，即在上述这些案件中同样也需要大量的人力、物力和时间，但针对该等罪行较轻、社会危害性较小的犯罪进行追诉，国家的投入和产出是不成正比的，实则是对国家司法资源的一种浪费。通过适用刑事和解程序，加害与被害双方达成和解协议，司法机关做出相应的案件处理，可以避免进行冗长复杂的刑事诉讼程序，节省了大量的国家司法资源，使其得以配置到更为紧需的犯罪案件中，优化了国家司法资源的配置，兼顾刑事司法的整体效率。
刑事和解制度施行下的思考—被害人谅解是否应纳入法定量刑情节
《刑诉法》虽然将刑事和解制度写入了法律条文中，但被害人谅解作为该制度的核心，但却未与之相配上升为法定量刑情节并写入条文规定中。究其根源，不难看出修法的目的其实更倾向于改变国家司法资源紧缺的现状，在特定的条件、范围内给予司法机关更方便、快捷的刑事诉讼处理方式，解放并优化配置现有的司法资源。但国家仍惮于在刑事诉讼程序中放开对被害人的角色和地位限制，被害人在刑事诉讼中的地位，并未根本性地得以改变。
被害人谅解，是指被害人或其家属因犯罪人认罪悔罪、退赃退赔、赔偿损失或者其他正当原因，而对犯罪人表示宽恕或者谅解的行为。与刑事和解相比，被害人谅解是被害人单方面的作出的表态或行为，同时与刑事和解中犯罪人与被害人达成的和解协议不同，和解协议一旦签署即为生效，而被害人谅解是可以反悔和撤回的。
在我国的刑事司法实践中，被害人谅解一直作为一种酌定量刑在我国刑事司法活动中发挥着积极作用。然而在我国自古以来就有重刑主义传统法律思想下，从某个层面来看，被害人谅解只是被害者单方的表态，被认为不符合“罪责刑相适应”基本原则，因此不能对犯罪人的主观恶性和犯罪行为的客观危害性进行评价，并不能消弭犯罪人之犯罪行为对社会所造成的损害，被害人谅解迟迟未能正式写入法律法规中。作为一种酌定的量刑情节，量刑程序本身是一个综合考量和规范修正的过程，该现状所带来的最直接后果是被害人谅解的适用得不到充分的法律依据支撑、适用判断标准不统一、适用过程不透明等。特别是在当前刑事和解制度实施的情况下，被害人谅解上升为法定量刑情节并写入法律法规中有其现实必要性。
一、必要性分析
1．为刑事和解程序提供基础
作为刑事和解程序的一项必要前提，被害人对犯罪人的谅解在刑事和解程序中具有举足轻重的关键作用，其虽是刑事和解程序的基础，但被害人谅解本身是具有单独价值的。从立法者层面而言，可以将刑事和解程序和被害人谅解两者在制度上相区分，但不应在立法上进行割裂和剥离。因为刑事和解从本质上来看是基于被害人谅解而形成的，是被害人谅解更深一层次的体现，只将刑事和解制度写入《刑诉法》而遗漏规范被害人谅解制度已然形成了立法上的漏洞，并且难免会在刑事司法实践中对司法工作人员的工作开展，以及对民众关于制度的适用理解造成困惑。因此，将被害人谅解上升为法定量刑情节并予以制度性规范，可以为刑事和解制度的适用提供明确的法律依据，解决目前制度衔接中的断裂。
2．对刑事和解制度进行补充，推动我国刑法的轻缓化
在司法实践中，刑事和解制度在适用范围相对狭隘，即只有少数情况下犯罪人才能与被害人达成刑事和解协议，获得相应的法定量刑情节。然而，现代的法治理念所倡导的不仅仅是对犯罪人施以刑罚，还有改造、教化犯罪人并弥补破损的社会关系，但被害人谅解仅作为酌定量刑的现状，带来的最直接后果是犯罪人基于对被害人谅解的不信任，不会主动选择积极向被害人进行赔礼道歉，对被害人谅解更多地持无所谓的态度，不利于犯罪人的改过自新，也不利于弥补被害人所遭受的损失及修复破损的社会关系。
通过将被害人谅解上升为法定量刑情节，被害人谅解与刑事和解制度相辅相成，可以直接鼓励、促使犯罪人真诚悔罪，并通过各种方式取得被害人的谅解。其次，在我国目前宽严相济的刑事司法理念转型趋势下，刑罚轻缓化是刑事司法、人权保障的必然发展方向，该轻缓化并不意味着无限度地减轻犯罪人的刑罚，因为犯罪人的犯罪行为、情节本身已经决定了其在何种限度内适用刑罚，通过被害人谅解也会在既有的量刑限度范围内对犯罪人进行处理。总而言之，被害人谅解的法定化符合宽严相济刑事政策和刑罚轻缓化的发展趋向，也有利于在司法实践中规范法官的自由裁量权。
3．提升被害人的诉讼地位和私权益保护
在针对个体的犯罪中，犯罪行为不仅仅是私人权益的侵害，还被视为对国家统治、社会秩序的侵犯，因此需要由国家对犯罪人进行追诉。从刑事起诉的历史发展来看，随着国家机器的日益强大及权利分工的日趋合理，在追诉犯罪上采取公诉制是历史发展的必然趋势。然而，即便在我国公诉兼自诉的犯罪追诉制度下，国家追诉犯罪的目的却逐步偏向维护统治秩序，被害人在国家追诉犯罪的过程中只能作为工具，没有相应的诉讼地位，其受损的私权益在刑事诉讼程序中也得不到维护。该现状带来的最严重的后果是被害人得不到平复，滋生报复心理，进而可能使犯罪被害人转化为犯罪人，其产生的后果与刑罚之根本目的相背离。被害人谅解上升为法定量刑情节，可以让被害人在刑事诉讼程序中有一席之地，并通过犯罪人向被害人的积极赔礼道歉，抚平被害人的创伤，使其遭受的损失得以及时弥补，促进了社会的和谐、稳定。
二、比较法分析
1．德国
德国在恢复性司法理念方面发展比较完善，通过刑法典、刑事诉讼法典和少年刑事法等明确规定了刑事被害人谅解的相关内容。德国刑法典规定，犯罪人努力与被害人达成和解，被害人因犯罪行为遭受的损失全部或大部分得到补偿，或当犯罪人致力于对其行为进行补偿，被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的，法官可对犯罪人从轻或减轻处罚。对于轻微刑事犯罪，在经过调解后，经公权力机关认可以及被追诉人同意可以不予起诉，但同时要求被追诉人给予受害人一定的补偿，以期弥补受害人的损失。为使犯罪人获得被害人谅解不受其经济条件的客观限制，德国设立了完善的配套措施，包括保障被害人生活条件的配套措施，维护被害人权益；向真诚悔罪而又缺乏经济条件的犯罪人提供无息贷款，用于弥补被害人的损失，犯罪人通过社区服务偿还贷款。上述规定体现了德国将被害人意见以及犯罪人的悔罪态度作为量刑的根据，并且没有案件适用范围上的限制。在德国的刑事审判程序中，允许被害人提出量刑意见，由控辩双方对该意见进行辩论。因此在德国，被害人谅解及其态度对犯罪人的量刑有重要影响，犯罪人通过与被害人的积极沟通，弥补、减轻被害人所遭受的损失，取得被害人的谅解作为量刑时从宽处理的依据。
2．美国
美国的恢复性司法理念及被害人保护运动在二十世纪中后期逐渐发展，从理论和实践上不断强化被害人的诉讼地位及加强被害人的保护。为促进被害人谅解犯罪人，美国设立了被害人—加害人调解模式、圆桌会议模式、社区委员会模式、第三方信息传达模式，通过上述辅助制度促进被害人谅解犯罪人。此外，美国司法制度中还规定了被害人影响陈述的内容，允许被害人参与量刑程序，被害人可以直接向法院提出量刑意见，在被害人谅解犯罪人的情况下，被害人通过向法院陈述自己的意愿，进而对犯罪人的量刑产生相应影响。
3．日本
为加强对被害人的保护，日本制定了诸如《被害人等补偿金给付法》、《被害人保护法》等法律，在不同方面维护被害人的权益，赋予被害人在量刑上的求刑权。从警察介入刑事案件至审判机关进行审理的整个程序中，犯罪人可以通过真诚悔罪、赔礼道歉，请求被害人原谅，并请求司法机关从宽处理。对于轻微刑事案件，当犯罪人真诚道歉，积极赔偿被害人的损失，帮助被害人恢复原状后，检察官有权决定不再起诉。此外，日本的刑事诉讼法还规定了被害人量刑影响陈述权，即被害人有权向法庭陈诉自己遭受的痛苦和损失，可以阐述自己被害的经过，并可以提出对犯罪人处置的意见和看法，保障了被害人的量刑参与权。
综合考量上述不同诉讼模式中相关国家的立法、司法实践，都体现了加强被害人权益保护、增强被害人的诉讼地位、保障被害人的诉讼参与，重视被害人谅解在刑事诉讼中的积极作用，并通过完善的配套措施规定，防范被害人谅解中可能存在的风险、漏洞，保障谅解的真实性、当事人权利的平衡性以及司法的公平、公正性，充分利用社会资源保障被害人的权利，促使其返回正常的生活轨道，达到防止被害人遭受二次被害以及向犯罪人转化的犯罪预防效果。
对我国而言，可以在总结、借鉴其他国家的经验基础上进行吸收、借鉴。在被害人谅解上升为法定量刑情节的过程中，除设立被害人谅解制度本身，还需辅之以完善的配套制度措施，通过合理的制度设计，维护被害人的权益并加强其诉讼地位，保障被害人谅解程序在刑事司法中得以妥当施行，一方面可以促使犯罪人真诚悔罪，与被害人积极沟通、赔礼道歉，从而缓和、修复破裂的社会关系，从根本上达到平和解决矛盾的目标；另一方面解放、优化了司法资源配置，使宽严相济的刑事政策得以贯彻，树立了司法的权威和公信力，且符合我国刑罚的目的，对实现社会的和谐、稳定有所裨益。
结语
将被害人谅解上升为法定量刑情节，可以改善我国刑事和解制度缺乏实体根据的尴尬现状，规范刑事和解制度在司法实务中的程序运作，并以此推动我国宽严相济、刑罚轻缓化形势政策的落实，符合人权主义与人权保障发展的国际趋势。此外，建立在犯罪人真诚悔罪、积极赔礼道歉等行为基础上的被害人谅解，体现了犯罪人主观恶性的减弱，同时也平复了被害人的报复心态，防止受害向加害的转化，符合刑罚的根本目的。由此，在我国刑事和解制度施行的背景下，被害人谅解的法定化，具有现实的必要性和可实现性，并不违背“罪责刑相适应”的刑法原则，通过对被害人谅解制度及相关辅助配套措施的合理设计，可以在刑事司法实践中发挥其重要作用。
黄云律师
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