【建設工程】當前建設工程施工合同糾紛疑難實務問題30問
建設工程案件往往涉及商品房買賣合同、民間借貸、金融借款、勞動合同糾紛、執行異議、以物抵債等。而實踐中，建設工程施工合同糾紛則主要有以下7個方面的問題。包括1、合同效力。2、合同主體。3、工期。4、質量。5、價款結算。6、鑑定。7、優先受償權。
一、合同效力
1、發包人未取得四證（國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證）的合同效力問題。
《司解二》第二條，未取得建設工程規劃許可證的，合同無效，但在起訴前取得的除外。
建設工程規劃許可證的辦理是以建設用地規劃許可證的辦理為前提。
對於未取得建設工程施工許可證或未按照許可證規定內容建設的違法建築的認定與處理，屬於行政機關的職權範圍，應避免通過民事審判變相為違法建築確權。
2、內部承包如何認定？
承包人將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構、職工或聘任經理施工，對上述施工人承攬項目的財務、技術、質量等實施有效監管並對外獨立承擔民事責任的，應認定為企業內部承包合同。當事人以內部承包合同的承包人無施工資質為由，請求認定合同無效的，人民法院不予支持。
分支機構的認定，分公司屬於分支機構，沒有爭議。二級公司、三級公司等獨立核算的公司法人是否屬於分支機構，審判實踐中有爭議。如中鐵集團交給其下面的中鐵十九局來處理，是否按內部承包還是違法轉包。
審判實踐中如何認定內部承包的形式，實質上卻是掛靠？主要看人、財、物。人：是否是內部職工，是否交社保，是否臨時籤的聘用合同。財：錢不能進行體外循環，必須由公司來處理，不能進入項目經理處或項目部處。物：公司得有實際的管理，不能僅僅是做樣子。
3、中標通知書的性質，是預約合同還是主合同？
《司解二》第10條，簽訂的施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程範圍、工期、質量、價款不一致，可以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據。
4、如何認定中標合同實質性內容？
主要指工程範圍、工期、質量、造價。
5、合同無效但驗收合格的，工程款可參照合同約定結算，質量保修約定是否也可以參照約定？
建議：合同無效，發包人要求承包人參照合同約定的質量保修條款承擔保修義務的，應予支持。如不支持，可參照《司解二》第3條，主張賠償損失。
6、無效合同的責任如何承擔？
《司解二》第3條，法院 考慮的是以下幾個因素：1是雙方過錯。2是損失大小。3是損害與過錯之間的因果關係。4誠實信用和公平原則。
二、合同主體
7、發包人存在合作開發方，承包人可否同時要求合作方承擔連帶責任；發包人股東或關聯公司參與工程施工管理，承包人可否要求其承擔連帶責任？
第一種意見：支持承擔連帶責任。
第二種意見：不支持，誰籤合同誰承擔責任，不能突破合同相對性，可以建設工程款優先受償權來保護。
第三種意見：對於籤合同的主體單位，如果立項的審批手續掛在籤合同的主體單位名下，那麼就可主張建設工程價款優先受償權，就只需起訴籤合同的主體單位，不需連帶。反之，對於立項審批手續掛在合作開發方名下，則可連帶，以確保建設工程款優先受償權。
三、工期
8、開工時間如何確定？
記載開工日期的文件，按時間順序。
施工合同--施工許可證--開工報告--開工令--向發包方發送的竣工驗收文件（四方簽章）--發包人向職能部門報送的竣工驗收備案文件
通常認為在後發生的文件記載的開工日期具有更高的證明效力，一般以監理人發送的開工令證明效力為準。
具體認定，根據《司解二》第5條。
9、工期順延如何評定？
《司解二》第6條，當事人約定工期順延應經發包人或監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能證明在合同約定的期限內向發包人或監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院予以支持。
當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限後同意工期順延或承包人提出合同抗辯的除外。
四、質量問題
10、承、發包人雙方共同選定的分包人，發包人是否可以要求承包人對分包商施工質量承擔連帶責任？
第1種意見，承發包人雙方共同選定分包人施工存在質量問題的，除承包人能證明發包人存在過錯的，承包人應對分包人的施工質量承擔連帶責任，但雙方另有約定的除外。
審判實踐中，就責任承擔問題，具體看承包人在選定分包人的時候有沒有話語權，或者有沒有收取管理費等來綜合判斷。
11、當事人對保脩金返還期限約定不明或僅籠統約定保脩金在保修期滿後返還，因工程主體結構保修期為設計年限，此種情況下如何認定保脩金返還期限？
《司解二》第8條。1有約定的按約定。2沒有約定的，自竣工驗收之日起滿2年。3未按約定期限竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90日以後起按約定的返還期限屆滿，未約定的期限的，自提交驗收報告90日後起滿2年。
《建設部、財政部關於印發的通知》第二條規定，質保金...用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。
缺陷責任期一般為6個月、12個月、24個月。根據上述規定，缺陷責任期不得超過2年。
五、價款結算
12、備案合同與招投標文件不一致時工程價款如何計算？
以招投標文件為準。
13、雙方另行簽訂與中標備案合同實質性內容不一致的合同，且已經按該合同結算完畢，一方是否仍可提出按中標備案合同進行重新結算？
合同結算完畢代表基本權利義務已經履行完畢，且代表雙方當事人已就結算價款達成合意，故法院不支持重新結算。
14、建設工程施工合同無效，工程尚未竣工且未經驗收，承包人請求支付工程價款，發包人同意並主張參照合同約定支持的，如何結算工程價款？
一般應參照合同約定支付價款，當事人另有約定或法律、司法解釋另有規定的除外。
15、承包人與分包人約定，承包人支付分包工程款以發包人實際支付承包人工程款為前提，承包人因此以發包人拖欠工程款為由拒絕支付分包工程款的，如何處理？
約定有效，但承包人怠於向發包人主張工程款時，分包人可以向承包人主張工程價款，發包人未支付相應工程價款的舉證責任由承包人承擔。
16、審計機關等行政審計在何種情況下不能作為結算依據？
建設工程施工合同約定以審計機關出具的審計意見或財政評審機構出具的評審意見作為工程價款結算依據的，承包人提出證據證明上述意見存在如下情形，不能作為認定工程價款結算依據的，人民法院應當准許重新鑑定：（1）鑑定程序嚴重違法的。（2）鑑定結論明顯依據不足的。（3）經過質證認定不能作為工程價款認定依據的其他情形。
對於有缺陷的上述意見，可以通過補充鑑定、重新質證、補充質證等能解決的，不予重新鑑定。
17、工程未經驗收情況下，如承包人同意發包人提前使用，是否還可以認定發包人擅自使用？
《建築法》61條，建築工程未經驗收或驗收不合格的，不得使用。
《建設工程質量管理條例》第16條，建設工程經驗收合格的，方可交付使用。
所以還是屬於擅自使用。
18、固定單價合同，遇到人工、材料價格大幅上漲時，是否可以調整，如何調整？
涉及到市場風險、情勢變更、不可抗力的劃界問題
有合同按合同約定，沒有約定，在材料上漲時，雙方當事人有沒有過錯，如發包人導致承包人延期而遇到大漲，如沒有過錯，一般不予干預。
19、承包人對於發包人逾期支付工程款的利息和違約金可否同時主張？
當事人在合同中明確約定利息和違約金時，承包人主張利息和違約金的，應予支持，但發包人擁有對違約金過高的抗辯權。
《合同法解釋二》29條，當事人主張違約金過高請求予以減少的，人民法院根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。
20、發包人是否欠付工程款的舉證責任由誰承擔？
對於“欠款”的理解，是僅指工程款不是經過結算的實際欠款（可以存在違約金或損失的情況），如果尚未結算，是否判決發包人承擔責任，還是駁回實際施工人的請求（以條件不成就為由）並告知待條件成就後可另行主張？
實際施工人以發包人為被告主張權利的，對工程價款是否欠付的舉證責任，由發包人承擔。如果發包人與承包人尚未進行結算，實際施工人起訴時已經具備結算條件的，則應在訴訟中進行司法鑑定以確定工程造價及發包人欠付款範圍；如實際施工人起訴時尚不具備結算條件，則應告知實際施工人待條件成就時可另行向發包人主張權利。工程價款的欠付範圍應當按照承、發包雙方合同約定進行最終結算後的欠款。
21、總價包乾合同解除時，如何結算工程款?固定總價包括範圍有爭議時如何處理？對於增加或減少工程量的結算如何處理？
總價包乾合同解除後，雙方對已完工程量的結算方式無法達成一致的，可以按照合同簽訂時當地建設行政主管部門發佈的計價方法或計價標準結算工程價款，分別計算出已完工造價和總造價，並進而確定已完工程造價佔總造價的比例，並以該比例乘以包乾總價確定已完工程量造價。
當事人對固定總價合同已完施工範圍沒有約定或約定不明的，以合同依據的設計圖紙等原始資料確定已完施工範圍。
固定總價合同已完成的施工範圍外工程量增加或減少的，雙方未達成一致意見的，參照合同簽訂時建設行政主管部門發佈的計價方法和計價標準計算增加或減少的工程量。
上述處理辦法，還要注意合同解除的過錯責任承擔問題。
《建設工程質量鑑定規範國家標準》中有關於總價包乾合同解除的處理原則。
22、當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答覆，視為認可竣工結算文件的，如何認定“發包人答覆”？發包人僅是表示不同意承包人送審造價的，但未針對竣工結算文件提出具體意見的，是否可以認定為已經答覆？
《最高法關於如何理解和適用第20條的回覆》：發包人答覆是指發包人在收到竣工結算文件後，在約定期限內給予確認或提出修改意見，即發包人對承包人提出的送審價和送審資料提出了實質性的書面確認或異議。發包人僅是表示不同意承包人送審造價的，但未針對竣工結算文件提出具體意見的，不視為已經答覆。
六、鑑定
23、訴訟前委託鑑定的效力如何？
當事人雙方在提起訴訟前已經對工程價款結算形成有效合意，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑑定的，人民法院不予准許。
當事人在提起訴訟前，共同委託造價諮詢機構對建設工程造價出具諮詢意見，訴訟中一方當事人申請重新鑑定的，若不存在《民事訴訟證據的若干規定》第27條1款的情形，一般不予准許。
訴前委託如果一方不認，則沒有效力的，但是另一方不予認可的，需要作出實質性答覆，要指出為什麼不認可。
《司解二》第13條。
24、鑑定報告如何審核認定？
《司解二》第14、15、16條。
七、優先受償權
25、優先受償權的主體是什麼？
《合同法》286條規定的承包人是指建設工程施工合同的承包人。
《司解二》第17條，主體就是承包人。
26、合同無效情況下，承包人是否可以主張優先受償權？
符合下列條件，承包人可就其承建的工程主張工程價款優先受償權：（1）質量合同。（2）建設工程不屬於不宜折價、拍賣的範圍。（3）承包人在法定期限內或約定主張優先受償。
27、裝飾裝修合同承包人可以行使優先受償權嗎？
可以，《司解二》第18條。
28、優先受償權的擔保範圍是什麼？
《司解二》第21條。包括直接費用、間接費用、利潤、稅金等，不包括承包人因發包人違約所產生的損失。
29、優先受償權的客體是什麼？
在將建築物價值變現時，儘管根據“房地一體”處分原則，要將建築物和建設用地使用權一併進行處分，但是在一起處分時要區分開建築物的價值和建設用地使用權的價值，建設工程價款優先權僅對建築物的價值部分有優先效力。
承包人請求對建設工程佔用範圍內的土地使用權享有優先受償權的，不予支持。
八、合同解除
30、合同解除後，結算款付款時是否需要扣留質保金，質保期如何起算？
不論何種原因解除合同，解除後，都應扣質保金，質保期自合同解除之日起計算。
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