一
《物權法》通過並實施以前，受德國和我國臺灣地區相關學說的影響，我國的理論界和實務界普遍認為善意取得制度僅適用於動產而不適用於不動產，因此不動產的受讓人無法獲得善意取得制度的保護。這顯然是對德國和我國臺灣地區相關理論的嚴重誤讀。德國和我國臺灣地區之所以將不動產排除在善意取得制度的適用範圍之外，是因為根據德國和我國臺灣地區的法律，不動產登記被賦予絕對的公信力，即相對於善意受讓人，不動產登記簿上的名義人被推定為真正的權利人，其對不動產的處分屬有權處分而非無權處分，故善意受讓人僅需根據有效的物權行為即可獲得物權，而無需適用以無權處分為適用前提的善意取得制度。與此不同，在標的物為動產時，由於佔有並不具有絕對的公信力，在佔有與所有發生分離的情形下，即使相對於善意的受讓人，佔有人也並沒有被推定為真正權利人，其對標的物的處分被認定為無權處分，因此善意受讓人只能根據善意取得制度獲得保護。也就是說，德國和我國臺灣地區是為了給予不動產的善意受讓人更加強大的保護，才將不動產排除在善意取得制度的適用範圍之外，而非指不動產的受讓人不能善意取得不動產物權（參見拙作：《從一起房屋買賣糾紛看不動產登記的公信力》，載《法律適用》2005年第6期）。
應該說，我國《物權法》將善意取得制度統一適用於動產和不動產，相對於《物權法》通過並實施前的司法實踐，這顯然是一大進步，但相對於德國和我國臺灣地區的立法和實踐，仍然存在一定的差距，因為根據《物權法》第106條的規定，在登記與權屬不一致的情形下，即使相對於善意的不動產受讓人，登記的名義人處分該不動產的行為仍被認為是“無權處分”，因此善意受讓人要獲得物權，必須滿足善意取得制度的其他條件——不僅要支付相應的對價，還須辦理登記。也正因為如此，有人質疑我國《物權法》是否承認不動產登記的公信力。筆者認為，儘管我國《物權法》系通過善意取得制度對不動產善意受讓人進行保護，但不動產善意取得的理論基礎，仍然是不動產登記的公信力，只不過由於我國對於受讓人通過善意取得制度取得標的物所有權在條件上更加嚴格，因此不動產登記在我國《物權法》上僅具有相對的公信力，而不是絕對的公信力（參見王洪亮：《登記公信力的相對化》，載《比較法研究》2009年第5期）。
二
在不動產的受讓人因不滿足善意取得制度的全部構成要件（例如尚未辦理登記手續）而無法獲得物權保護的情形下，該受讓人能否獲得有效合同的保護，一直是困擾司法實踐的疑難問題。由於登記名義人處分不動產的行為被認為是“無權處分”而非“有權處分”，因此在相當長的一段時間內，登記名義人與受讓人訂立的合同因真正權利人未予追認且登記名義人事後未取得處分權而被人民法院依據《合同法》第51條認定無效的情形常有發生，給不動產受讓人的交易安全構成極大的威脅。為此，《買賣合同司法解釋》第3條明確規定無權處分所訂立的合同不因出賣人無處分權而無效，顯然旨在強化對不動產善意受讓人的保護。也就是說，在不動產受讓人不滿足善意取得制度的全部要件時，亦可根據有效合同向出賣人主張違約責任，從而保護其交易安全。
需要說明的是，該司法解釋並非對《合同法》第51條的否定，而是限制《合同法》第51條的適用範圍，意在說明處分權並非買賣合同等原因行為的生效要件，而是物權變動的生效要件：如果承認物權行為理論，則買賣合同雖然並不因出賣人沒有處分權而無效，但引起物權發生變動的物權行為可能會因出賣人沒有處分權而無效；如果不承認物權行為理論，就應解釋買賣合同不僅包含當事人引起債權債務關係的意思，也包含當事人引起物權變動的意思，前者的生效不以出賣人對標的物享有處分權為要件，但後者的生效則須以出賣人對標的物享有處分權為要件（參見No.4）。無論是物權行為被認定無效還是買賣合同中當事人旨在引起物權變動的意思不發生效力，都會導致受讓人無法基於有效的法律行為獲得物權，而只能通過善意取得制度獲得物權。這也正是善意取得制度的價值所在。
三
儘管我國《物權法》將善意取得制度統一適用於動產和不動產，但因不動產善意取得的基礎是不動產登記的公信力，動產善意取得的基礎卻並非佔有的公信力（佔有沒有公信力），而是立法者對原權利人利益和善意受讓人的利益進行衡量的產物（參見拙作：《論善意取得制度的適用範圍——兼評相關規定》，載《法律科學》2006年第4期），故筆者認為，人民法院在適用《物權法》第106條時，似應區分動產和不動產的受讓人是來認定是否滿足“善意”要件。
關於善意取得制度中“善意”的界定及其證明責任，《物權法司法解釋》作了明確規定。從該解釋第15條的規定看，“善意”是指買受人對出賣人無權處分不知情且對於該不知情沒有重大過錯。不過，該條沒有將善意的證明責任分配給主張善意取得的買受人，而是分配給否認買受人善意取得的真正權利人，即“真正權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任”。對於這一規定，也許有人會持不同意見：動產佔有既然不具有公信力，似乎不應將證明責任完全分配給真正權利人，而只有在不動產登記具有公信力的情況下，才能將證明責任分配給真正權利人。
值得注意的是，儘管《物權法司法解釋》在證明責任的分配上沒有區分動產和不動產，但對於買受人是否構成“善意”的認定，該解釋還是進行了區分：根據司法解釋第17條，法官在判斷動產的買受人對於出賣人無權處分不知情是否有重大過錯時，須審查交易的對象、場所或者時機等是否符合交易習慣；對於不動產買受人是否構成“善意”，司法解釋第16條不僅規定了買受人應當知道不動產出賣人無權處分的情形（第1款），而且還規定如果真正權利人有證據證明買受人應當知情，則買受人對於不知情有重大過錯（第2款）。據此，不難看出，儘管司法解釋將對買受人不構成“善意”的證明責任統一分配給了真正權利人，但對於如何認定買受人不構成“善意”，司法解釋還是考慮到了不動產登記的公信力：在不動產登記簿已經存在異議登記、預告登記、查封登記等記載時，即應推定買受人對於出賣人無權處分是知情的。這是不是意味著真正權利人的舉證責任因不動產登記之公信力的存在而降低了呢？答案顯然是否定的，因為在實踐中，當事人就買受人是否是“善意”發生爭議，往往是在不存在上述情形的場合。也就是說，在不存在應當認定不動產買受人對於出賣人無權處分知情的情況下，真正權利人就只能通過舉證證明買受人應當知情來認定買受人不構成“善意”，而對於如何舉證，司法解釋卻語焉不詳。相反，在動產善意取得中，司法解釋對於真正權利人如何舉證證明買受人應當知情卻有明確的規定。相形之下，筆者認為，似應認定不動產善意取得中真正權利人的舉證責任較之動產善意取得中真正權利人的舉證責任更重。
四
在不動產善意取得中，真正權利人要拿出何種證據才能證明買受人對於出賣人無權處分應當知情？這在實踐中是個大問題。一種觀點認為，既然不動產登記具有公信力，故只要買受人相信了登記簿的記載而與登記的權利人進行交易，其交易安全就應獲得保護。准此以言，似乎只有在真正權利人有證據證明買受人應當知道登記簿存在錯誤時，才能認定買受人對於不知情存在重大過失，進而認定其不構成“善意”。
筆者認為，在真正權利人有證據證明買受人應當知道不動產登記簿存在錯誤時，自應認定買受人存在重大過失，其交易安全自不應予以保護。例如夫妻雙方在婚姻期間買的房屋，登記在女方名下，後女方擅自將該房屋賣與雙方的子女，則該子女自然應當知道不動產登記簿存在錯誤，故不構成善意取得。但是，如果真正權利人無證據證明買受人應當知道不動產登記簿存在錯誤，是否意味著即可認定買受人就是善意呢？筆者認為，答案也應該是否定的，理由很簡單：我國民法並未賦予不動產登記絕對的公信力。也就是說，不動產受讓人不能完全相信不動產登記簿的記載，在交易時除了要看登記外，還要盡到其他謹慎義務，一旦發現登記的權利人可能不是真正的權利人，就不能與登記的權利人進行交易，否則，其交易安全就不能獲得保護。
在實踐中，常常發生不動產買受人與登記的權利人簽訂買賣合同並已辦理過戶登記但未實際佔有房屋的情形，在登記的權利人系無權處分時，買受人能否主張善意取得？筆者認為，在標的物也由登記權利人實際佔有的情況下，買受人自可依有效的買賣合同主張繼續履行，從而獲得對該房屋的實際佔有。不僅如此，考慮到標的物不僅登記在出賣人名下，而且也由出賣人實際佔有，故買受人很難發現登記的權利人並非真正的權利人，真正權利人也很難舉證證明買受人應當知道出賣人系無權處分，故可以認為買受人構成善意取得。
但是，在上述情形下，如果標的物一直由真正權利人佔有使用，而僅僅登記在權利人名下，買受人能否主張善意取得標的物所有權呢？在登記與佔有發生分離的情形下，無論是從生活經驗看，還是從現行法的規定看，不動產買受人在與登記的權利人進行交易時都應盡到更加謹慎的義務。從日常經驗的角度看，不動產交易屬重大交易事項，買受人通常不僅要查看登記簿的記載，而且要現場查看房屋。如果房屋沒有被登記的權利人佔有，自應提高警惕。從現行法的規定看，我國民法規定了買賣不破租賃，因此，即使房屋被承租人佔有使用，也會影響到買受人交易目的的實現，更何談標的物被真正權利人佔有的情況？因此，在登記權利人不佔有標的物的情況下，買受人為確保交易安全，自應當面詢問實際佔有人佔有不動產的權源與期限。如果真正權利人舉證證明房屋一直由自己佔有或者已出租他人使用，就應認定買受人有未盡謹慎義務而有重大過失之虞。此時，法官即應進行主觀證明責任的轉移，由買受人證明自己沒有重大過失（關於主觀證明責任的移轉問題，筆者將在後續文章中詳細討論）。如果買受人沒有證據證明自己已現場查看房屋且現場查看房屋未發現佔有人與登記權利人不一致，則應認定買受人構成重大過失。
五
綜上，不動產登記在我國不具有絕對公信力，僅具有相對公信力，因此，雖然不動產受讓人可依善意取得制度獲得保護，但在認定受讓人是否構成“善意”時，不能僅從買受人是否知道或者應當知道不動產登記簿存在錯誤著手，而應一併考慮買受人是否盡到必要的謹慎義務，尤其是不動產的登記與不動產的佔有可能不一致，因此應考慮買受人是否現場查看不動產的佔有狀態。就此而言，佔有雖然並非不動產的公示方式，法律也未賦予不動產佔有具有公示的效力，但在出賣人無權處分的情形下，卻是判斷受讓人是否構成“善意”的重要考量因素。這也就意味著佔有在不動產物權變動中並非沒有任何地位和意義。
值得注意的是，在前文（No.23）談到的“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”中，被告所有的房屋在他人以無權代理的方式賣給第三人後，由第三人轉賣給原告，但兩次買賣都僅辦理了登記卻未移轉佔有，而被告作為真正權利人卻一直合法佔有標的物，因此，終審判決駁回了原告的訴訟請求，理由是：在買受方雖已辦理房屋過戶登記但未實際佔有房屋時，如果房屋的實際佔有人對房屋的佔有具有合法性，則買受方僅基於物權請求權主張佔有人遷出的訴請不應獲得支持；買受方應以合同相對方為被告提起債權給付之訴，要求對方履行交付房屋的義務或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔相應的違約責任。儘管這一裁判結果值得贊同，但也有學者指出，該案真正應該檢討的是原告是否已經善意取得標的物的所有權，因為原告僅僅依據其對不動產登記簿的信賴即與作為登記權利人的第三人進行交易，而未實地查看房屋的佔有狀態，顯然不構成“善意”（參見董學立：《論不動產的善意取得與無權佔有——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期）。筆者亦贊同這一判斷。
此外，由於不動產買受人交易目的的實現涉及到對標的物的佔有，故在不動產所有權的善意取得中，應將佔有作為判斷買受人是否構成善意的重要考量因素。但是，由於抵押權的取得無須移轉標的物的佔有，因此，在抵押權的善意取得中，實地查看標的物的佔有情況是否應作為判斷債權人是否構成“善意”的重要因素，不無疑問。實踐中，一種觀點認為，商事交易講究快捷，強調外觀主義，加上抵押權的取得無須債權人取得對標的物的佔有，故只要債權人基於對不動產登記簿的信賴而與登記權利人進行交易，其交易安全就應獲得保護。筆者對此不敢苟同。即使在抵押權的善意取得中，由於我國民法未賦予不動產登記絕對公信力，因此，債權人也應盡到謹慎的義務，尤其是不動產的登記與不動產的佔有可能不一致，債權人為確保交易安全，應採取措施防止風險發生。事實上，也確實有不少銀行等金融機構制定了一些內部操作規程，例如通過現場查看並拍照以留存證據，以證明自己盡到了謹慎義務。如果債權人未採取適當措施或者雖然建立了內部操作規程但卻未實施，就有可能被認為未盡謹慎義務而構成重大過失，從而失去善意取得制度的保護。
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