對非國家工作人員行賄罪，是我國《刑法》第一百六十四條規定的罪名。但，在經濟往來中，是否只要以“謀利”為目的，給予非國家工作人員財物的，財物給予方，都構成該罪？筆者（趙松律師）認為：未必都有罪，也可能無罪。
筆者以無罪判例為基礎，結合法律、司法解釋等認為，在對非國家工作人員行賄案件中有下列情形之一的，即可提出無罪主張：
一、給予非國家工作人員各種名義的回扣、手續費的
《刑法》在第一百六十三條非國家工作人員受賄罪中明確規定，在經濟往來中，違反國家規定，利用職務上的便利，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照非國家工作人員受賄罪定罪處罰。在《刑法》第三百八十九條行賄罪的規定中，也有“在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處”的規定。
但是，在《刑法》第一百六十四條對非國家工作人員行賄罪的規定中，卻沒有對“給予公司、企業或者其他單位工作人員以各種名義的回扣、手續費的”予以處罰的內容。
此時，是否應當將《刑法》第一百六十四條規定中的財物，與回扣、手續費進行區分？
筆者認為：在排除排擠競爭對手的情形下，應當進行區分，依據為《刑法》第三條罪刑法定的規定：“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。
二、非國家工作人員截留給予單位的財物的
在經濟往來中，一方向另一方交付財物，除轉入單位賬戶的金錢或者直接登記在單位名下的資產外，其餘財物都是交給單位的具體人員來接收的。
《刑法》第一百六十四條規定的接受財物的主體，僅為個人，並不包括單位（僅指非國有單位，若是國有單位，則涉嫌對單位行賄罪）。而且，向非國有單位“行賄”的，《刑法》並未設定罪名。因此，在經濟往來中，給予非國有單位財物的，不構成犯罪。
若個人截留給予單位財物的，給予財物的一方不構成犯罪，截留財物的人員，則可能構成職務侵佔罪，或挪用資金罪等。但截留財物的人員，為了公司利益而轉移支付的，則另當別論。
三、以單位名義索要財物，或者以個人名義索要財物卻未施以“援手”的。
《刑法》第一百六十四條，對索要財物的處罰，沒有作出規定。索要財物，存在兩種方式：一是以單位名義索要，一是以個人名義索要。
1.以單位名義索要財物的
單位的行為，都是由具體的人來執行的。以單位名義索要財物的，應當核查非國家工作人員在單位中的身份，是否足以代表單位。若足以代表單位，比如單位的法定代表人、負責人、授權代表人，則可以認定其是執行職務的行為，單位為財物的接受主體。此時，向個人交付被索要的財物，則可視為向其單位交付財物，給予財物的一方，不構成對非國家工作人員行賄罪。
例如：在對城中村進行房地產開發的過程中，村集體負責人向開發商提出，需要開發商現金支付村集體用於召開村民會議，清理租戶，拆遷等費用。開發商同意後，將現金交付村集體負責人，村集體也確實完成了召開村民會議，清理租戶，拆遷等事項。但是，村集體卻沒有支付任何費用或者僅支付了少部分的費用，費用或剩餘費用由村集體負責人佔為已有，或者在幾個村幹部之間進行了私自分配。此時，開發商並不構成對非國家工作人員行賄罪。
2.以個人名義索要財物，但未為對方謀取利益的
以個人名義索要的，應當核查索要財物的時間是否發生在正當交易完成之後，有無提供幫助，所提供的幫助是否實質上促進了整個交易或某個階段交易的完成等等問題，以排除給予財物與謀取利益之間的關聯性。
若正當交易完成後，因被索要而給予財物的。或，在達成交易或者交易的過程中，以提供幫助為名索要財物，但未提供任何幫助或提供的幫助未起實質促進作用的，給予財物與謀取利益之間的關聯性缺失，財物給予方不成立對非國家工作人員行賄罪。
若確實謀取了不正當利益，索賄僅可以作為從寬處罰的理由提出。
四、未謀取不正當利益的
依據2012年12月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自2013年1月1日起施行）第十二條，2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條之規定，可以將“不正當利益”劃分為三種：一是利益本身不正當；二是利益本身正當，但獲得利益的方式或手段不正當；三是獲取了競爭優勢，排擠了競爭對手。
市場經營中，經濟交往的本性就是追逐利益。為追逐利益，在經濟交往中，存在較為普遍的“禮尚往來”現象，給錢，給物，給卡的現象時有發生，其目的各有不同，比如為：得到業務，提升價格，穩定合作關係，正常履行合同，及時結算，縮短結算週期，謀取私利，謀取將來合作機會，等等。如何判斷涉案利益，是正當利益，還是不正當利益？只能讓案件事實“開口說話”了，以判斷利益的正當性，以及謀取利益與給予財物之間的關聯性。
五、承諾給予財物而不兌現的
《刑法》第一百六十四條規定中的“給予”，為實際給付，即行賄的財物交於受賄人或者受賄人實際控制之下，並不包括承諾給付。
因此，承諾給予財物而不兌現的，不構成對非國家工作人員行賄罪。
六、行賄數額未達到單位犯罪“追訴標準”的
對比《刑法》第一百六十四條與第三百八十九條、第三百九十條、第三百九十三條的規定及相關司法解釋，可以發現：
1.行賄罪中，區分單位與自然人犯罪，追訴標準上單位犯罪遠高於自然人犯罪，量刑幅度上單位犯罪遠輕於自然人犯罪（單位犯罪最高為5年徒刑，自然人犯罪最高為無期徒刑）。
2.對非國家工作人員行賄罪中，雖也區分單位與自然人犯罪，但在量刑幅度上卻沒作區分，最高都為10年徒刑。這與行賄罪的規定中，自然人與單位犯罪的處罰標準截然不同。
3.自然人犯罪的情形下，行賄罪的量刑幅度遠重於對非國家工作人員行賄的量刑幅度。單位犯罪的情形下，單位行賄罪的量刑幅度卻遠輕於單位犯對非國家工作人員行賄罪的量刑幅度。兩者在量刑幅度上，設置了兩種截然相反的標準。
上述比較中發現的不同標準暫且不論，有一個至關重要的問題需提出：對非國家工作人員行賄罪中，單位與自然人犯罪的追訴標準是否相同？
筆者沒有找到最高人民法院對這個問題的司法解釋。但是，查找各高級人民法院的有關規定或指導意見，發現有些地方將單位與自然人的追訴標準作了區分。比如，廣東省高級人民法院就曾在相關指導意見中規定：單位對公司、企業或者其他單位的工作人員行賄的，一類地區以30萬元以上為“數額較大”，以150萬元以上為“數額巨大”，二類地區以20萬元以上為“數額較大”，以100萬元以上為“數額巨大”。
因此，在單位涉嫌對非國家工作人員行賄案件中，查找當地高院的規定，為單位與自然人犯罪的追訴標準找到依據，若未達到單位追訴標準的，可作為無罪之理由提出。
七、情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的
凡符合《刑事訴訟法》第十五條規定的情形，都應當不追究刑事責任。因其第二、三、五、六項規定的情形，內容很明確，沒有適用難度，這裡不予論述。對非國家工作人員行賄案件是公訴案件，不是自訴案件，所以其第四項的規定不適用於對非國家工作人員行賄案件
但，其第一項規定的內容“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”，在適用上有一定的難度，因法律、司法解釋沒有設定具體的標準。何為情節顯著輕微、危害不大？不好拿捏，只能結合法律規定與日常生活經驗進行分析、判斷、論證了。因沒有具體的標準，不好拿捏，因而也就具有了一定靈活性，這也為無罪主張的提出，提供了難得的機會。
例如，一方交付合格貨物後，向對方相關人員提出縮短几天結算週期的要求，對方相關人員索要6萬元歸個人所有後而滿足要求的。此時，則可以依據《刑事訴訟法》第十五條第一項“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”的規定，主張給付財物方無罪。
理由為：索賄的情形下，給予財物具有被動性，主觀惡性較輕；6萬元，剛剛達到自然人犯對非國家工作人員行賄罪追訴標準的起點；貨款本身具有正當性，縮短几天結算週期並不會產生實質性的嚴重危害後果等。
八、定罪的證據存疑，且無法排除的
從《刑事訴訟法》第五十三條，中央政法委《關於切實防止冤假錯案的規定》第七條，《最高人民法院關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第3條的規定來看，定罪的證據存疑，且無法排除的，應當堅持疑罪從無的原則，宣告無罪。
例如：對非國家工作人員行賄案件中，行賄數額巨大，沒有客觀證據證明資金來源，當事人、證人的口供、證言內容前後或相互存在諸多重大矛盾，且無法排除矛盾的，應當堅決提出行賄人無罪的主張。
結語
對非國家工作人員行賄案件中，因案情不同，有罪或無罪，不能簡單推定或機械套用規範，是否存在無罪辯護的空間，是否可以主張無罪，需要專業法律人士結合案情等進行具體分析。有效辯護不是混淆是非，無罪主張的提出，也需有理有據，維護當事人的合法利益才是根本。
若因給予非國家工作人員財物、回扣、手續費，被以對非國家工作員行賄而立案偵查或者刑事追訴的，儘早委託專業律師作為辯護人介入，以幫助司法機關釐清案情，正確適用法律，讓無罪的人不受刑罰處罰。
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