在网络直播领域，高价打赏主播，早已不是什么新鲜事。但近日一则新闻引发热议。据央视新闻报道，江苏一名29岁男子王某挪用公司公款930万元打赏女主播，最终被判职务侵占罪。因涉事女主播为某直播平台当红主播，在网络上具有超高人气，该事件引发不少网友热议：这位主播是否应该退还打赏费用。
事实上，近年来，因直播打赏行为产生的法律纠纷问题频频出现报端，也一直是大家热议的话题。前不久，在清华大学召开的“网络文化消费法律问题研讨会”上，网络直播中的打赏行为成为不少法律界专家热议的话题之一。
许多与会学者认为，对打赏行为法律性质的定性不同，以及用户、主播与平台之间关系的变化，都会对这类纠纷的解决产生不同法律后果。
“打赏”引发多起经济纠纷
由国家版权局网络版权产业研究基地发布的《中国网络版权产业发展报告(2018)》显示，2017年中国网络直播用户规模达4.22亿人,较2016年增加7778万人,网民渗透率达54.3%,产业市场规模已经达到近400亿。网络直播打赏模式在2017年异军突起,拉动了整体市场规模的增长。
但在现实生活中，因“天价打赏”产生的经济纠纷问题也不断发生。在这些经济纠纷中，尤其引人关注的是未成年人打赏引发的纠纷。
此前有媒体报道，未成年女生小雅，在3个月内打赏某直播平台一主播65万元。小雅母亲起诉直播平台要求退还打赏金额，但一审败诉。
腾讯法务平台高级法律顾问付强分析未成年人的网络文化消费特征称，类似小雅这种未成年人打赏行为主要有三大特征：首先是充值比较集中，在拿到成年人的银行卡号和密码后，会集中进行大额充值，为以后的消费做准备。第二隐蔽性强，充值以后第一件事是把银行扣费的短信删除，销毁证据。这为家长和企业处理这类事情制造了很多障碍。第三，未成年人的消费是非理性的，追求个人精神刺激或网络上的认可。另外，消费的时间有规律性，一般集中在放学或晚上。
但实践中，这些纠纷产生后，打赏金多数难以讨回。尤其在涉及未成年人打赏的案件中，如何证明是未成年人独自操作的，直接影响打赏金是否能够追回。
相比未成年人，成年人的打赏行为则是完全行为能力人。王某挪用公款打赏主播案被曝光后，有网友认为，挪用公款打赏的礼物属于非法收入，应该退回。但有律师表示，这种打赏行为是不受法律禁止的，主播在不知道打赏用户挪用公款的情况下不能强制退款，应为合法收入。
“赠与”还是“消费”之争
法律到底该如何对打赏行为进行定性？目前，立法、司法、学界并没有明确的界定，不少法律人士对此持有不同看法。
清华大学法学院教授韩世远认为，网络直播是把传统的打把式卖艺搬到了网上，因此，应该将打赏行为认定为赠与行为，用户与主播之间达成“赠与合同”。
“这样的话，可以在合同签订的形式上提高要求。赠与的金额越高，形式要求可以提得越高，比如不仅是要电子合同，平台还必须要有纸质的书面合同，这样问题就很容易得到解决。”韩世远说。
我国合同法规定，赠与合同可在三种情况下撤销，包括严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，对赠与人有抚养义务而不履行，以及不履行赠与合同约定的义务。
北京市第三中级人民法院民三庭庭长侯军认为，直播行为是作为思想服务、启发服务，从这个角度讲，将网络平台打赏归为服务合同更为适宜。
中国社科院法学研究所研究员姚佳表示，打赏行为是赠与合同还是购买服务的合同，会导致不同的法律后果或者相应的法律效力。
姚佳认为，要分情况看待打赏行为。“有些是基于喜欢、欣赏而发自内心的、纯粹的想要打赏主播，这样的行为性质应当是赠与行为。也确实存在一些人，在打赏之后，希望获得主播对他的评价和回应。这种情况是用消费来购买服务，可能涉及消费者权益保护法的相关规定。”
北京市海淀区人民法院中关村法庭庭长陈昶屹根据办案经验说，他们在办理一例直播打赏纠纷案时发现，该案的案由到底涉及网络服务合同、赠与合同，还是侵权责任，当事人也漂移难定。“案由难定，后面就难以具体操作。这在司法实践中是一个难点问题。”
司法实践难题待解
在司法实践中，除了案由问题，陈昶屹还指出，交易主体的身份与事实认定也是难题。“有的消费者和主播线下约会，消费者以为成了情侣，线上继续打赏，主播又和其他人约会，消费者认为直播平台和主播一起欺诈，要求返还打赏和约会的费用，还要求按照消费者权益保护法规定的欺诈进行赔偿。”
“交易主体身份的问题，涉及消费者和网络平台的关系。比如：消费者和网红到底是什么关系？消费者和网络服务平台之间是什么关系？这些都涉及交易主体身份问题，由此也影响案子定性问题。”陈昶屹说。
北京市第三中级人民法院民三庭庭长侯军认为，在对网络文化消费进行裁判时，应当明确合同性质，依据网络文化消费模式的特性划分责任承担，合理地分配举证责任，对于电子证据应当予以科学地认定。
北京仲裁委员会秘书长林志炜指出，从仲裁机构角度看，裁决这类问题，还要判断证据、裁决思路问题。“现在困惑我们的主要还是证据问题，怎么证明网络平台的打赏人是未成年人？”
对此，姚佳提出，可以从几个因素进行考虑，包括手机的归属、网络账号注册信息、直播登陆IP地点显示、手机型号。比如：新浪微博上，用户每发一条微博都会显示用户用什么手机。还有登陆持续时间，以及是不是这个小孩多次打赏等。
“如果真的是未成年人行为，我们可以适用民法总则关于未成年人民事行为的相关法律规定，家长决定是否对他的行为进行追认，以及会不会产生其他相应法律后果问题。”姚佳说。
付强表示，从网络平台角度看，去验证到底是不是小孩在用电脑，非常困难。“以游戏为例，我们现在一般的做法是，让小孩过来玩儿一把，看一下他的操作行为跟他游戏内的段位是不是相符，另外看一下游戏的时间和充值规律。”
付强说，在现实中，平台要想拿到成年监护人的授权和追认是非常困难的。“当然我们做了有益探索，比如防沉迷系统，可以让成年人后台操控未成年人，我觉得这个如果推广开，就可以用在任何网络产品上，但需要在企业效率和社会效益上做一个平衡。”
“这是我们基于社会责任做的事情。我们希望未来在法律监管方面，能够给企业从法律角度或司法解释的角度有个具体的、可执行的法律法规或者司法解释，比如对年龄和智力、相关行为如何界定，或者说通过案例进行指引。”付强说。
中国消费者协会法律部主任陈剑建议，技术进步应该造福消费者，比如可以通过指纹确认、头像确认等对打赏行为进行相应确认；在相关程序里试用“反悔权”；在举证责任方面，网络平台可通过大数据分析掌握未成年人消费习惯，要承担一定的举证责任。在算法公式利用方面，如果发生纷争，公众、专家、第三方应该参与检验平台的算法是不是正确，是否有利于社会公益。
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