【實務問題】
公司將工程承包給施工隊或包工頭，施工隊或包工頭在沒有用人單位主體資格的情況下招人發生工傷，工傷人員可以向發包人確認存在勞動關係嗎？
【結論綜述】
建設工程中，層層分包十分普遍，如工人是屬於沒有用工主體資格的施工隊或者包工頭聘用，並非發包單位直接招聘、統一管理併發放薪酬，一般無法認定和發包公司存在勞動關係。但是，目前理論界和實務界傾向於認為勞動關係和工傷保險責任可相互分離。根據最高院、人社部相關規定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
【司法裁判】
朱承保與北京科儀基建築裝飾工程有限責任公司勞動爭議二審民事判決書[北京市第三中級人民法院，（2017）京03民終5142號]
本院認為，本案的爭議焦點為朱承保與科儀基公司之間是否屬於勞動關係。勞動關係是指勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的社會經濟關係，用人單位與勞動者之間存在管理與被管理關係。用人單位和勞動者之間勞動關係的認定，應結合勞動合同的簽訂、工資支付、社會保險的繳納、入職等因素綜合予以認定。本案中，各方均認可涉訴工程並非由科儀基公司施工，而是由朱×帶領的裝修隊實際施工，朱×統一向科儀基公司主張過工程款。朱承保系朱×帶領的涉訴工程施工隊的一員，且系由朱×記錄考勤。朱承保未與科儀基公司簽訂勞動合同，現亦無證據證明科儀基公司與朱承保之間存在管理與被管理關係。故朱承保與科儀基公司不符合勞動關係的特徵，朱承保關於確認其與科儀基公司存在勞動關係的主張，本院不予支持。
需要說明的是，科儀基公司與李×1在《裝飾裝修工程合同》中約定由科儀基公司承建涉訴工程，但實際涉訴工程最終通過×公司轉由朱×帶領的施工隊完成。科儀基公司主張合同未實際履行，其與朱承保不存在任何關係，但結合朱×、×公司法定代表人的證言、《事宜的協商合議書》的約定，綜合全案案情，本院對科儀基公司關於合同未實際履行、其與朱×、朱承保以及涉訴工程無關的意見不予採信。《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；……前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇後，有權向相關組織、單位和個人追償。”故朱承保如不能享受工傷保險待遇，仍可向工傷保險責任單位主張相應賠償。
綜上所述，朱承保的上訴請求不能成立，應予駁回……判決如下：駁回上訴，維持原判。
【法律規定】
《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）
第四條：建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）
第三條第一款：社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位……
《人力資源社會保障部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）
第五條：社會保險行政部門受理工傷認定申請後，發現勞動關係存在爭議且無法確認的，應當告知當事人可以向勞動人事仲裁委員會申請仲裁。在此期間，作出工傷認定決定的時限中止，並書面通知申請工傷認定的當事人。勞動關係依法確認後，當事人應將有關法律文件送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復工傷認定程序。
第七條：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）（京高法發[2014]220號）
第十九條：……建築施工企業未為農民工辦理工傷社會保險的，對在建築施工過程中發生工傷損害的農民工承擔工傷保險待遇賠償。建築施工企業將工程違法分包或非法轉包給沒有用工主體資格的單位或人員時，農民工不能享受工傷保險待遇時，建築施工企業對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。
【分析建議】
在上述北京三中院案例中，沒有用工主體資格的包工頭組建施工隊，招聘人員進行涉訴工程建設，該公司不直接對包工頭招聘人員進行管理，法院認為雙方不符合勞動關係的特徵，不建立勞動關係。但根據最高院相關規定，該公司將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，如發生工傷導致施工人員如不能享受工傷保險待遇，仍可向該公司主張工傷保險責任賠償。
但實踐中，由於各地口徑不一，發生此類情況，很多工傷人員直接去申請認定工傷，因單位提出不存在勞動關係，導致工傷認定中止，然後工傷人員又去確認勞動關係，可能歷經仲裁、一審、二審，最終如無法符合勞動關係的特徵，很難認定為勞動關係。因此，建議如確實系包工頭招聘、和單位沒有管理與被管理的關係，當地一般不認定存在勞動關係、且要求必須確認勞動關係時才能認定工傷的情況下，為儘快拿到賠償，可考慮協商一致解決，或者直接起訴要求工傷賠償待遇或人身損害賠償待遇，在法院訴訟過程中進行鑑定。
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