【实务问题】
公司将工程承包给施工队或包工头，施工队或包工头在没有用人单位主体资格的情况下招人发生工伤，工伤人员可以向发包人确认存在劳动关系吗？
【结论综述】
建设工程中，层层分包十分普遍，如工人是属于没有用工主体资格的施工队或者包工头聘用，并非发包单位直接招聘、统一管理并发放薪酬，一般无法认定和发包公司存在劳动关系。但是，目前理论界和实务界倾向于认为劳动关系和工伤保险责任可相互分离。根据最高院、人社部相关规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
【司法裁判】
朱承保与北京科仪基建筑装饰工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书[北京市第三中级人民法院，（2017）京03民终5142号]
本院认为，本案的争议焦点为朱承保与科仪基公司之间是否属于劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系。用人单位和劳动者之间劳动关系的认定，应结合劳动合同的签订、工资支付、社会保险的缴纳、入职等因素综合予以认定。本案中，各方均认可涉诉工程并非由科仪基公司施工，而是由朱×带领的装修队实际施工，朱×统一向科仪基公司主张过工程款。朱承保系朱×带领的涉诉工程施工队的一员，且系由朱×记录考勤。朱承保未与科仪基公司签订劳动合同，现亦无证据证明科仪基公司与朱承保之间存在管理与被管理关系。故朱承保与科仪基公司不符合劳动关系的特征，朱承保关于确认其与科仪基公司存在劳动关系的主张，本院不予支持。
需要说明的是，科仪基公司与李×1在《装饰装修工程合同》中约定由科仪基公司承建涉诉工程，但实际涉诉工程最终通过×公司转由朱×带领的施工队完成。科仪基公司主张合同未实际履行，其与朱承保不存在任何关系，但结合朱×、×公司法定代表人的证言、《事宜的协商合议书》的约定，综合全案案情，本院对科仪基公司关于合同未实际履行、其与朱×、朱承保以及涉诉工程无关的意见不予采信。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”故朱承保如不能享受工伤保险待遇，仍可向工伤保险责任单位主张相应赔偿。
综上所述，朱承保的上诉请求不能成立，应予驳回……判决如下：驳回上诉，维持原判。
【法律规定】
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）
第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）
第三条第一款：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……
《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）
第五条：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文件送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）（京高法发[2014]220号）
第十九条：……建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。
【分析建议】
在上述北京三中院案例中，没有用工主体资格的包工头组建施工队，招聘人员进行涉诉工程建设，该公司不直接对包工头招聘人员进行管理，法院认为双方不符合劳动关系的特征，不建立劳动关系。但根据最高院相关规定，该公司将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，如发生工伤导致施工人员如不能享受工伤保险待遇，仍可向该公司主张工伤保险责任赔偿。
但实践中，由于各地口径不一，发生此类情况，很多工伤人员直接去申请认定工伤，因单位提出不存在劳动关系，导致工伤认定中止，然后工伤人员又去确认劳动关系，可能历经仲裁、一审、二审，最终如无法符合劳动关系的特征，很难认定为劳动关系。因此，建议如确实系包工头招聘、和单位没有管理与被管理的关系，当地一般不认定存在劳动关系、且要求必须确认劳动关系时才能认定工伤的情况下，为尽快拿到赔偿，可考虑协商一致解决，或者直接起诉要求工伤赔偿待遇或人身损害赔偿待遇，在法院诉讼过程中进行鉴定。
【扩展阅读】
☑ 社会热点聚焦评论
"中国踢群第一案"被驳回起诉,群主不担责:情谊行为非法律行为,不属受案范围！
五部门新规打击"校闹":停尸摆花圈放哀乐或受罚,杜绝"花钱买平安"/"大闹大赔"
员工与他人发生或保持不正当性关系，公司可以开除吗？（简评“11页PDF举报北汽领导和女员工作风事件”）
人社部:休息日/法定假日/年假/探亲假/婚丧假标准(26个疑问解析) [上篇] [中篇] [下篇] [尾篇]
【正能量】日本黑社会山口组成员狱中苦读8年成律师开律所！（简评）
坚决拥护教育部为家政专业授予法学学位的决定——简论教育部将家政学纳入法学门类的正确性
☑ 新规判例汇总解析
中法委"1号文件+答记者问":加强综合治理从源头解决执行难,限制随意变更高管和法定代表人！
最高法最高检今发《办理组织考试作弊案司法解释》:明确考试范围/定罪量刑标准
教育部:大学生实习工资≥试用期工资的80%,每周≤44小时,不得安排去娱乐场所实习！发改委等13部委《加快完善市场主体退出制度改革方案》:建立个人破产制度！
北京补偿金封顶基数变为"法人单位从业人员平均工资127107元"!(影响+分析)
最高院官宣:《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》,千呼万唤始出来!(123条，已划重点）
☑ 民商法律实务解析
三只松鼠的3次广告欺诈阻击战:"全网≠全部互联网"、"零食行业销售第一仅限淘宝天猫数据"！
合同管辖约定"或裁或审",仲裁管辖约定无效,诉讼管辖约定有效吗?(附最高院案例)
P2P中借贷平台要承担担保责任吗？
民间借贷未约定利息或约定不明，可否主张借款内利息和逾期利息？
借条、收据或欠条上“签字留名” ，要承担担保责任吗？
企业多级分销、计提返利的营销模式，属于传销吗？
债权人可否追加认缴出资未到期的股东作为被告或被执行人，承担债务清偿责任？
股东玩躲猫猫，挂名法定代表人可否通过司法途径解除挂名？
楼盘烂尾，消费者注意了：你交付的购房款可以优先返还
委托代理合同可以约定不可撤销并排除任意解除权吗？（附最高院、高院8个案例）
☑ 劳动法律实务解析
公司和员工约定的北京户口服务期违约金合法吗？
员工放弃社保,又离职要补偿金,法院支持吗?(14省市观点)
员工拖延续签劳动合同,单位未终止而继续用工,存在巨大风险!(附11个案例)
“中学老师被判赔31万”、“研究院获赔20万补偿金”案件中的事业单位户口违约金问题
一顿操作猛如虎，员工京户迁入楚！（如何将违反户口服务期协议的员工户籍迁出北京）
约定脱密期排除员工提前30天辞职的权利，合法有效吗？
单位可以在员工在职期间约定竞业限制义务及违约金吗？
竞业限制协议签订后未解除就“相忘于江湖”，后果很严重！
违反劳务派遣的“三性”要求、派遣比例限制，会导致派遣无效吗？
“逆向劳务派遣”合法有效吗？（高院规定+高院案例）
企业之间“人员借用（借调）”是合法的用工方式吗？
单位可以安排非全日制员工的日工作时间超过4小时吗？
委托其他公司给员工上社保，员工以未缴社保为由单方解除，可以获得补偿金吗？
【长文】用人单位找社保代理公司代缴社保违法，存在巨大法律风险！
贵司的规章制度合法有效吗？
【作者的头条号或者“法旅无疆”（“LawWithoutWalls”）WeChat公众号可见上述文章。上图为作者拍摄的北京世园会风光，图文无关。】
閱讀更多 法旅無疆北京律師 的文章
