03.08 如果法官在审判过程中跳过制定法直接适用民事习惯审理案件,会造成怎样的后果呢?

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法律适用错误,民法通则有明确规定,民事活动有法律适用法律,没有法律规定的,可以民事习惯。这样的案件如果上诉,有可能改判或者发回重审


刘豫光律师


我国司法实行以事实为根据,以法律为准绳的原则,有法律规定而不适用会导致错误的判决。

错误判决会被上诉程序或者再审程序(规定上的)纠正。

而法官如果故意为之,那可能导致不同的后果。

1、给当事人造成损失。

错误判决而未能及时被纠正,就会给当事人造成经济损失。

2、纠正后,对司法人员的追责。

我国《刑法》第三百九十九条第二款规定:在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

也就是说,在民事审判中,法官故意违背法律做枉法裁判的,会被追究刑事责任。

但《国家赔偿法》没有将民事错判纳入司法赔偿的范围。


郭广吉律师


导语:民事诉讼法明确规定:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”如果民事判决书不引用法律依据而引用法律习惯(公序良俗)是错误的吗?会造成怎样的后果呢?下面为大家分享下我对这个问题的看法,欢迎批评指正。

公序良俗原则的具体内涵

公序良俗,是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。我国民法总则包含公序良俗的条款一共有四个,分别如下:

  • 第八条 民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。
  • 第十条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
  • 第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
  • 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

由此看出,不论是民事活动,还是司法判决,都将公序良俗放在重要位置,凡是违反公序良俗的民事法律行为无效,凡是违反公序良俗的司法判决裁定无效。公序良俗是我国民法的一项基本原则,在司法实践中应用非常广泛。

公序良俗原则的现实意义

  • 公序良俗是普世价值

公序良俗是人们在长期社会生活中形成的、凝结着社会大众的普遍价值判断的, 为公众内心所认可的价值判断准则。很多国家都将公序良俗写入民法典,足见其地位。公序良俗原则作为我国民法的一项基本原则,是依法治国和以德治国结合的集中体现,对于惩恶扬善、维护正义,促进社会健康发展具有重要作用。

  • 公序良俗是法律补充

法律总是滞后的,立法不能预见所有民事法律行为和关系,因此立法时可能存在滞后或漏洞,公序良俗原则作为普世认同的价值,具有一定弹性,可起到补充完善法律条文的作用。遇到一些民事法律行为无法以现有法律规定裁判时,法官可以根据公序良俗原则行使自由裁量权,确保公平正义。

公序良俗原则的适用前提

前述引用的民法总则规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”从此可以看出在民事审判中是可以适用习惯或公序良俗的。但是,适用习惯或者公序良俗原则设置了前提条件,即应当优先适用法律,即题主所说的制定法,如果法律没有规定的,才可以适用习惯或者公序良俗原则。实际上这就赋予了法官自由裁量的权利。但是习惯或者公序良俗原则毕竟有一定的模糊性,需要法官结合常识和社会道德观念加以判断。比如,这两天闹得沸沸扬扬的某企业将“李文亮”申请为商标,实际上就是违背了善良风俗,不被允许。

可能有人提出疑问:民事诉讼法明确规定,人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。怎么可能不适用法律?我们可这样理解,适用民法的原则性规定也是适用法律。

跳过制定法直接适用民事公序良俗审理案件是否存在问题?

  • 如果现有法律中没有可以适用的法律规定,跳过法律,直接适用公序良俗,是合法、可取的。

  • 如果现有法律中确有可以适用的法律规定,跳过法律,直接适用公序良俗,显然是不正确的。可能造成如下后果:

  1. 如果法官是过失导致,但判决正确。这属于瑕疵案件,应当修改判决文书。
  2. 如果法官是过失导致,且判决错误。这属于错误案件,当事人可以上诉要求纠正;法官也会面临错误责任追究。但当事人提出国家赔偿不会被支持。
  3. 如果法官是故意导致,但判决正确。这属于瑕疵案件,应当修改判决文书。
  4. 如果法官是故意导致,且判决错误。这属于违法裁判,当事人会遭受损失,可以上诉要求纠正,但提出国家赔偿不会被支持;法官也会面临错误责任追究,严重者可能涉嫌民事枉法裁判罪。
《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第二款:在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

不论如何,如果现有法律中确有可以适用的法律规定,跳过法律,直接适用公序良俗,有损权威。

结语:通过正确的运用公序良俗原则,对于维护公平,推动社会形成良好风尚具有重要作用。但是,在裁判文书当中应该加强说理,让当事人看得明白、信服判决。不知我的回答是否解答你心中的疑惑,如果还有疑问,大家可以交流。

我是刑事言者,专注刑事方面的一些知识分享。我会以我所学所知所想来认真回答每一个问题,为您提供帮助。希望获得您的支持!

图:源于网络


刑事言者


非常感谢题主的精彩提问,当前也确实存在个别员额法官在审判民事案件时,利用惯例的审判思维去审判案件,给当事人造成巨大给济损失,给社会造成很大的负面影响,浪费国家司法资源。让人民法院的公信力大打折扣,人民法院的公信力是依靠人民群众的支持。如果法官在审理民事案件时,绕过法律规定去审判,违反了《民事诉讼法》禁止性条款,属程序违法。程序不公正必然会导致实体处理的不公正。

根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款;《中华人民共和国监察法》有关规定:民事、行政审判活动中,故意违背事实和法律规定作枉法裁判,情节严重的,应予立案追求刑事责任。当事人可以直接向纪检、监察委申诉,由纪检监察立案,依据监察法有关规定开除公职,将涉及犯罪问题移送检察机关审查起诉。

因此,人民法院在审判民事案件时,必须以事实为依据,以法律为准绳,把握好法律条款,正确、全面适用法律,公平公正办好每一件民事、行政案件,节约国家司法资源,减少当事人的上访诉累,树立人民法院的公信力。


华天缘


我国判决依据的是事实和法律,这里的法律只能是具体的成文法(制定法),不能是不成文法(民事习惯)。

另外,我国法律体系属于大陆法系,重视成文法对于法律适用的作用。相反,英美国家才注重通过长时间形成的司法习惯(司法判例)处理问题。比如英国,至今还没有一部成文的宪法。英国的宪法,是自公元1215年《自由大宪章》颁布以来至今700多年的宪政习惯的总和。

我国审判直接适用民事习惯的后果

1.审判过程出现程序性错误,这将直接作为当事人不服一审判决上诉或者引起再审的事由。理论上讲即使法院依据民事习惯作出的该裁判是合理的,也将直接因为裁判的依据不合法(违背程序)直接导致案件进入再审环节。

不过,依照我国现在司法实践的做法,比起程序,可能还是更注重结果的公正(实体公正),在部分情况下只要当事人双方认为裁判结果合理而没有上诉,这样的案件一般也不会追究。

2.法院的审判过程会受到检察院的监督,依据民事习惯作出该裁判的法官可能被追责

跳过法律直接适用民事习惯进行审判,这不符合我们当前的实际。不过也有可能是因为法律中对于裁判事实没有相应的条款,对此的处理办法是寻找与裁判事实最接近的条款,而不是直接适用民事习惯进行裁判。

3.最高法发布的指导性案例属于司法习惯的一种,但其在民事审判中的作用是“参考作用”。因此,在适用指导性案例时必须先有具体的成文法法条,才能继续适用指导性案例。


廌法驿站


英美采用的就是判例法,以前判决的案件可以作为以后案件判决的标准,也会作为以后修改法律的依据。当然我相信根据时代的发展,案件的判决也会有所创新,不变的是法的基本精神。

英美的法律已经过几百年的沉淀,证明了还是试用他们的国家的,既成法也需要发展和完善,在这一过程中基于法律的精神跳出既成法而用案例来判决应该是司法的进步,是司法系统不固守城规,自我完善的体现。

法,平之如水。要的是公平,不管适用既成法还是跳过既成法而适用惯例,最重要的是公平。


坦然面对的智慧


要清晰的回答题主提出的问题,必须明确以下几个问题:

1,什么是法和什么是习惯;

2,法和习惯的相互关系及在司法中的作用;

3,跳出制定法或把法与习惯对立起来,会产生什么后果。

先探讨第一个问题。

我国是大陆法系国家,实行制定法。法的范围包括:人大制定的法律:国务院颁布的行政法规:地方制定的法规、规章;自治法规等;我国参加和尊循的国际公约和国际习惯;法院依立法法规定所作出的司法解释、个案的答复批复等。

习惯的范围较为广泛,有民族习俗习惯、地方民俗习惯;国内、国际交易习惯等。这些习惯有一个公同特征,就是人们在长期的社会生活和经济交往中形成的、公认确认的、区别是非的统一标准和共同尊守的并行之有效的共识。

第二个问题较为复杂。既法和习惯之间的关系,既统一,有时是互相对立的。所谓统一,是指谋些习惯是法的源渊。当习惯成为共同尊守的标准时,就通过一定程序把他固定下来而成为法,使法与被吸纳的习惯,成为一体化。我国民法的一部分就是基于习惯而上升为法律。

但是并不是所有的习惯都纳入了法律,也不是所有的习惯都能纳入法律。不能纳入的法律的习惯是违背社会的公序良俗,还没被纳入法律的习惯,是法无法包罗万象。正因为这些原因,因此我国民法通则规定,有法必须依法,法无规定的依习惯。但习惯不能违背公序良俗。这一规定,就把法与习惯在司法中的作用规定的十分清楚。

第三个问题是较为费脑筋的。既跳开制定法都有哪些情况需要区分。

从总体上看,跳过制定法判案,主要有两种形态:第一,有意识的跳过;第二,无意识的错过。

有意识的跳过,是指有意规避法律的枉法裁判,是故意偏离法律的偏袒一方。他的危害是亵渎法律,破坏法治,是司法腐败在司法战线的毒瘤。枉法裁判是犯罪,要被追究刑事责任。

无意识的错过,有这几种表现:a,案情复杂,办案人员法律功底薄弱,只知有习惯,没有查清和全面掌握法律的具体规定,误认为法无规定而适用习惯。这个司法也有两种情况,法律与习惯重合,判决结果相同,但违背司法十六字方针,既有法必依,执法必严,属适用法律不当的错案,影响评先和晋升。严重的可调离审判岗位培训。另一种是法与习惯抵触。这是明确错案,要实行错案追究,严重的下岗。

b,把习惯与法律对立起来。把受保护的习惯当违法处理。如海上的货物运输的无单放货。法规允许提单没到时,由收货方提供保函提货。但法官只以商法规定必须见单放货的法律规定,判有保函的无单放货也必须承担法律责任 。就是把法与习惯对立而产生的错案。

c ,错误的理解法律而利用习惯。例如,有人把物权法第二百三十一条的留置权,分号后规定的“但企业行使留置权的除外”,理解成企业行使的是商业留置权,可不基于同一法律关系,依商业留置权的习惯作法,就背理留置权的特征而任意把占有形成的法律关系的留置权给否定了,并完全形成违法错案。


徐孝先小卒


法官判案适用法律的基本原则是:上位法优于下位法,法律优于法规,法规优于部门规章,新法优于旧法,专门法优于一般法;法律有规定的依规定,法无明确规定的依公序良俗;法律规定不明确或者有疑义的,依立法解释、行政解释和司法解释;其次,上述解释都不能满足需要的话,可依通说(包括各种专业辞书);法官还可以依据法律条文作文意解释、法理(法哲学)解释。若遇对案件有重大影响,又不宜擅自做解释的情形,可申请最高人民法院作司法解释;最高人民法院认为不适合最高院解释的,可以向全国人大常务委员会申请立法解释;对于国务院作出的行政规定,可以要求其作出行政解释。法官判案不得违反上述原则,在法律有明确规定的情形下不优先适用法律(此处的“法律”是指广义的法律,包括法律、法规、规章、政策),而优先适用所谓“公序良俗”,属于违法判案。


崩牙叔


依据民法总则第十条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。在有制定法的情况下是不能适用习惯的。如果有这种直接跳过制定法的情况出现,因为违背实体法规范,二审法院一般会以适用法律错误为由,依法改判,撤销或者变更原判决。

北京冠领律师事务所


这样的判例比比皆是,特别集中在民事审判部门,更以简易程序案例为最多。因为制定法都是原则法,一个法条可以支持你,也可以不支持你,所以习惯思维取代了法条。后果: 一是产生大量的冤错案件,二是给法官畅开了“寻租”的大门。


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