“如實代開”行為在形式上表現為與開票方不存在交易活動，而讓其代開發票，但該行為實質上並未造成國家稅收流失，代開的目的也不是為了騙取稅款。此種行為是否屬於構成虛開犯罪，實務界有很多爭議，應從其本質分析，目前的審判實踐中已有案例對“如實代開”不認定為虛開。
01 產生的原因
第一個原因，企業在經營過程中，與一些個人發生貨物購銷或者應稅勞務，但因個人不提供增值稅專用發票，在此種情況下，企業在出售商品後，無法抵扣進項稅額，導致企業成本增加。因此，為取得增值稅專用發票，企業只能找未與其進行實際交易的第三方代開增值稅專用發票。該種情形在廢舊物資經營企業、煤炭企業等非常普遍。
第二個原因，我國現行增值稅暫行條例將增值稅納稅人分為一般納稅人和小規模納稅人，通常情況下小規模納稅人只能開具普通發票，不能開具增值稅專用發票。購貨方要求銷貨方提供增值稅專用發票時，銷貨方可以向稅務機關申請代開。而在實踐中，稅務機關代開的金額、數量各地執行不一，這就使得一些購買方無法取得增值稅專用發票，購買方為了獲得進項稅抵扣，只能通過第三方公司代開增值稅專用發票。
02 性質的認定
1996年，最高院印發《關於適用的若干問題解釋》（法發[1996]30號），其第一條規定：“具有下列行為之一的，屬於‘虛開增值稅專用發票’：（1）沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應稅勞務而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發票；（2）有貨物購銷或者提供或接受了應稅勞務但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數量或者金額不實的增值稅專用發票；（3）進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票。1997年《刑法》修訂，將虛開增值稅專用發票罪確定為新刑法的罪名，將虛開行為明確為：為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一。但是1996年的《解釋》並未廢止，在實踐中仍然參照執行。
對於“如實代開”行為性質的認定，應當從虛開增值稅專用發票罪的構成要件入手，具體問題具體分析，對於《解釋》第一條中規定的第三種情形的“代開”行為，不應一刀切，應具體問題具體分析，“如實代開”不屬於“虛開”，不應以虛開增值稅專用發票罪定罪處罰。
首先，“如實代開”行為是隨著市場經濟的發展，企業在經營管理中出現的新情況，企業以真實交易為基礎，通過代開單位向稅務部門如數繳納了增值稅稅款，不具有騙取國家增值稅稅款的目的。
其次，“如實代開”的增值稅專用發票，稅款已向稅務部門全額繳納，並未造成國家增值稅稅款損失。企業存在實際經營活動，但因客觀原因無法取得增值稅專用發票，既不能向國家繳納進項增值稅，自身也無法完成抵扣，通過第三方向國家繳納稅款從而抵扣進項稅額，並未給國家造成稅款損失，不具有嚴重的社會危害性，不應以犯罪來評價。
03 最高院覆函觀點
最高人民法院研究室出臺的《關於如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動並讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質徵求意見的覆函》（法研[2015]58號）第二項中明確“虛開增值稅發票罪的危害實質在於通過虛開行為騙取抵扣稅款，對於有實際交易存在的代開行為，如行為人主觀上並無騙取抵扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發票罪論處 ”。該覆函雖然不是司法解釋，但在審判實踐中具有重要的指導作用。
04 一則判例
2018年，裁判文書網公佈了一起“如實代開”發票被認定為虛開犯罪，最終經山東省高級人民法院指令再審，青島市中級人民法院再審認為，沒有騙稅目的的找他人代開發票行為與以騙稅為目的的虛開犯罪行為的社會危害性不可相提並論，因此，在不能證明被告人有騙取抵扣稅款或幫助他人騙取抵扣稅款故意的情況下，僅憑找其他公司代開發票的行為就認定構成此類犯罪不符合立法本意，也不符合主客觀相一致原則和罪責刑相適應原則。至於檢察機關提交的證人證言證明崔某某到稅率低的公司開具發票的行為可能造成稅款流失的問題，該可能流失的稅款並非指本案應涉及的抵扣稅款，且該數額不大。本案中，沒有證據證明崔某某有騙取抵扣稅款或幫助他人騙取抵扣稅款的故意，僅以崔某某找其他公司代開發票的行為不能認定其構成此類犯罪。
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