“捕诉合一”模式下，律师如何提高不捕率

根据《最高人民检察院工作报告》，上述数据中不捕人数包括两类：对涉嫌犯罪但无需逮捕的决定不批捕以及对不构成犯罪或证据不足的决定不批捕；不诉人数也包括两类：对犯罪情节轻微、依法可不判处刑罚的决定不起诉以及对不构成犯罪或证据不足的决定不起诉。

通过分析以上数据可得出以下结论：

1.不捕率是不诉率的4倍左右，是无罪率的246倍左右，从大数据来看，批捕阶段才是最有可能获得成效的阶段。

2.逮捕之后不诉、无罪的可能性越来越小，也从客观上要求律师的辩护工作前移。如果逮捕了，即使案件本身存在不诉或无罪的可能，由于当事人一直处于被羁押的状态，一旦不诉或无罪就会造成之前的羁押可能被认定为违法，引发国家赔偿、错案追究等一系列后果。这就使得逮捕后，检察院、法院对案件会进行更加严格的把控，不诉之辩、无罪之辩难度更大。甚至部分事实不清、证据不足的案件，基于当事人被羁押时间过久的现实，法院在审判时采取“实报实销、即判即放”的量刑来折中处理已是司法惯例。

有的律师认为律师的主战场应该在法庭，争取无罪判决也是最有成就感的事情。但是在当今司法环境下，无罪判决的几率微乎其微，而且即使被判无罪，当事人已经被羁押了很长时间，从当事人的角度来说，拿到无罪判决固然是值得欣喜的事情，但是迟来的正义非正义，长期羁押后得到的无罪判决，其价值与效果已经大打折扣。部分案件即使存在事实不清、证据不足的情况，在当事人被长期羁押之后，大部分当事人会选择认罪，也鲜少有法官有勇气做出无罪的判决。所以在这样的司法现状前，律师的主战场应在庭前、在诉前、在捕前，甚至在立案前，辩护前置，尤其是捕前辩护显得尤为重要，尤为迫切。

（二）捕前辩护是辩护效果最好的辩护

我们知道刑事辩护是一个漫长的诉讼过程，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条规定[3]，从公安机关拘留至检察院作出是否批捕的决定，最长需要经过37天；根据第一百五十六[4]、第一百五十八[5]、第一百五十九条[6]规定，批捕后最长羁押期限为7个月，所以整个侦查阶段的最长羁押期限大概为8个月零7天；案件侦查终结，移送审查起诉期限大概为6.5个月；案件移送法院审理，一审的审理时限至少需要2至3个月，有的案件一审审限长达1-2年。而实际上，这样漫长的期限无疑是一个有利于侦查有利于控方的程序设计，控方可以在此期限内不停地收集证据材料。但在此期间，绝大多数当事人处于被羁押状态。这就出现了上文提到的一种现象，当这个案件到了要开庭的时候，当事人已经被羁押了很长时间，此时再做无罪辩护，效果已经大打折扣。

其实，在漫长的刑事诉讼流程中，审查批捕前的刑事辩护是侦查阶段的最前端，如果在这一阶段就能够通过捕前辩护达到不捕的目的，对于当事人而言就是最大的胜利：其一，不捕之后，当事人就会被立即恢复人身自由；其二，不捕之后，侦查阶段案件被撤销的概率会大大增加，虽然不捕后公安机关依然要继续侦查，但基于在抓获犯罪嫌疑人前后侦查机关已经做了大量的证据搜集工作，再发现新的证据比较困难，证据发生变化的概率较低，因此取保候审期限届满时案件被撤销就是大概率事件；其三，即使侦查阶段案件未被撤销，审查起诉阶段检察机关一般会延续取保候审，逮捕收押概率相对较低；其四，由于侦查阶段检察院不批准逮捕，审查起诉阶段不起诉的可能性会增加；其五，即使检察院起诉至法院，法院一般会延续检察机关的做法，继续对当事人取保候审；其六，前期被取保候审的当事人，法院判缓刑的概率会增加。

而当事人处于取保的自由状态，对于辩护律师而言，辩护的压力会大大减轻，辩护的难度也会大大降低：其一，辩护律师与当事人见面会非常方便，可以当面沟通，也可以无障碍的电话通讯，不用去看守所；其二，当事人自己是案件的亲历者，他对案件的事实和证据情况比任何人都清楚，其收集自己无罪、罪轻的证据也更方便；其三，来自于当事人及当事人家属的压力也会大大减轻。由此可见，捕前辩护相对于捕后辩护、审查起诉的辩护和一审辩护而言，是辩护效果最好的辩护，值得高度重视并投入全力进行。

（三）“捕诉合一”的施行，使得捕前辩护具有更大的可能性和必要性

1.“捕诉合一”后审查批捕的证据标准会趋于严格，在一定程度上会降低审前羁押率。

所谓“捕诉合一”，即审查批准逮捕的检察官与提起公诉的检察官同一。《中华人民共和国刑事诉讼法》对逮捕和起诉采取了不同的证据标准，起诉的证据标准更为严格。在“捕诉合一”的模式下，基于司法责任及内部考核，检察官在审查批捕时，必然会考虑到批捕之后案件能否诉到法院，对于逮捕会把握得更加严格，对是否批准逮捕也会更加谨慎，因此，检察官也乐于在此阶段倾听律师的意见，做出更加谨慎的决定。

早在2014年6月，吉林省检察院就选择长春市南关区检察院等6个地方开展“捕诉合一”工作试点，2015年9月试点在全省三级检察院全面推进，至今已经实施近三年。2018年8月22日、23日，全国人大监察和司法委员会、最高人民检察院联合邀请7名法学专家，前往吉林省检察机关开展实地调研，调研发现：开展“捕诉合一”三年来，吉林检察机关审前羁押率连续三年成下降态势，分别为54.79%、51.58%和48.39%，试点较早的南关区等四个检察院，连续三年平均审前羁押率都比全省平均值低13.62、8.73和8.84个百分点。可见，“捕诉合一”会在一定程度上降低审前羁押率。

2.“捕诉合一”后，由于办案主体合一，一定程度上造成审查起诉阶段刑事辩护效果的减弱。

以往“捕诉分离”的体系设计，实现的是检察机关内部职能的相互制约。在这种情形下，起诉检察官仅需要根据移送的事实和证据作出起诉或者不起诉的决定，不需要考虑其他。辩护律师提出证据不足、疑罪从无的辩护意见往往会受到办案人员的高度重视和关注。而如今“捕诉合一”的推行，一位检察官既负责批捕又负责起诉，容易在批捕阶段对案件先入为主，案件一旦批捕，因惯性思维，在审查起诉阶段辩护律师所提的意见，特别是无罪的意见能够被检察官采纳的可能性会大大降低，批捕案件未来被起诉的概率会相应增加，疑罪从无将更难实现，审查起诉阶段的刑事辩护效能将被削弱。

因此，在“捕诉合一”的背景下，犯罪嫌疑人一旦被逮捕，则其被起诉的可能性会非常大，我们刑辩律师最重要的思维转变在于加强辩护工作重心的前移，换言之，要空前重视和加强捕前阶段的辩护工作。在捕前辩护中，要坚持“以庭审为中心”，以法庭审判的证据标准为标杆，与侦查机关、检察机关沟通和交流，说服检察机关作出不批准逮捕的决定。

二、捕前辩护的困难点

（一）信息不对称

其一，《刑事诉讼法》第八十七条规定，“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准……”但法律并没有规定侦查机关提请批准逮捕需要通知辩护律师，不主动告知，导致律师获取的信息会有所延迟，也就很难及时参与到逮捕审查程序中来。就拿我们自己承办案件来说，获取侦查机关是否呈捕的信息，只能通过估算好呈捕时间，每天多次拨打检察院案管部门的电话，一是打通的情形少之又少，二是有时案件已经呈捕，但检察院系统未及时录入，这些都使我们不能第一时间获取呈捕信息，也就不能及时向承办检察官提出法律意见。

其二，《刑事诉讼法》第四十条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料……”也就是说，审查起诉之前，辩护律师并不能阅卷，证据不公开，只能通过会见当事人了解案件事实，但是一面之词，具有片面性，而且主观性较强；加之，辩护律师调查取证权受限，获取的客观证据更是少之又少，信息的不对称性导致辩护律师的捕前辩护缺乏有力的证据支撑。

（二）审查批捕时间短

检察院审查批准逮捕的时间只有七日，且为自然日，这一规定确实避免了逮捕前对犯罪嫌疑人的长期羁押，但如此短暂的逮捕审查时间也不免导致批捕决定的草率性，而时间的紧迫也让辩护律师更难有效参与到逮捕审查程序中来。

（三）检察官与律师不能实现“面对面”沟通

《刑事诉讼法》第八十八条第二款规定，“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”可见，只要辩护人提出要求，检察官依法应该听取辩护人意见。但实践中，鉴于检察官承办的案件数量多、时间紧、压力大，即使律师提出要求，真正能会见律师且当面听取律师意见的情形少之又少，辩护人大多是通过书面形式向检察官提交意见，而书面意见与口头沟通的效果又有差异，这就导致辩护效果有所不同。

（四）“捕诉合一”的施行，使得批捕环节的羁押必要性审查可能会弱化

在“捕诉合一”背景下，批准逮捕的检察官同时承担着控诉的职能，负责审查批捕的承办检察官，会更多地从能否起诉的角度来决定是否批捕，在严把审查批捕证据关的同时，可能会弱化对社会危险性的必要性审查。“捕诉合一”之后，检察官考虑到以后起诉的方便，对于符合证据标准且构罪的案件，可能会倾向于逮捕，毕竟最安全的取证方式和固定证据的方式，就是让犯罪嫌疑人待在看守所里。

综上所述，在当前司法环境下，有效开展捕前辩护困难重重、步履维艰。

三、捕前辩护的方法论

（一）拘留和逮捕之间条件和审批主体的差别，为不捕创造了法定事由

1.拘留与逮捕之比较

第一，条件不同

拘留的条件是：拘留的对象是现行犯或者重大嫌疑分子，有法定的某种紧急情形[7]。上述两要件，只有同时具备才可拘留。

逮捕的条件是：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性且有逮捕必要的[8]。以上三个条件必须同时具备才能逮捕。

第二，审批主体不同

一般情况下，刑事拘留是由公安机关决定和执行，批准逮捕是由人民检察院作出决定，由公安机关执行。

2.不捕条件

我国法律并没有直接且明确规定不批捕的条件，检察院也只有捕与不捕两种选择。鉴于这种矛盾关系，要研究不捕的适用条件，实际上就是说服检察官当事人不符合逮捕条件。对应逮捕条件，我们可以得出以下不捕条件，只要符合条件之一的，就可以不捕：

（1）没有犯罪事实发生、犯罪情节极其轻微不认为是犯罪的；

（2）证明犯罪事实发生的证据不充分；

（3）无社会危险性。

简单来说，不捕实际分为三种：即不构罪不捕（绝对不捕）、证据不足不捕（存疑不捕）、无逮捕之必要不捕（相对不捕）。通常来讲，检察院一般不会作出“绝对不捕”的决定，道理很简单，短短30天的侦查期限，可能面临时间紧张、证据收集困难等客观条件，不能准确判断当事人是否构罪。因此，检察机关不逮捕的理由通常会使用后两者：证据不足、无逮捕之必要。

（二）以个案为例解读如何开展捕前辩护

笔者从业11年，不捕案例不少。近年来尤其是2018年以来，我们在捕前辩护上高度重视并投入重兵，取得了不俗的成绩。2018年全年团队经办的34宗刑事案件，不捕案件有11宗，比例达到32.35%，远远高于深圳市2018年18.26%的不捕率。笔者以两起典型案件为例，以点带面说明如何开展捕前辩护：

1.李某某涉嫌诈骗社保基金不捕案

李某某系深圳市某医院某科室护士长，2018年8月31日因涉嫌诈骗罪被深圳市公安局某分局刑事拘留。接受家属委托后，笔者了解到，李某某作为护士长，其科室引进的“合作科室”可能存在涉嫌以重复使用一次性刀头为手段诈骗医保基金的情况，数额高达数百万元。如果李某某被定罪，其法定刑期可能在十年以上。在巨大的辩护压力之下，从8月31日至9月30日一个月的时间里，辩护人紧锣密鼓地开展了如下捕前辩护工作：

（1）高频会见当事人，了解案件事实情况。

基于捕前案件仍处于秘密侦查期，侦查机关所掌握的证据辩方无从得知。要想比较准确了解案件证据和事实情况，会见是一项非常重要且迫切的事项。法律并未限制会见的次数，因此通过高频会见，详细了解案件情况、解释法律和犯罪构成、针对疑点重点问题询问当事人、与当事人核对辩方搜集的相关证据、听取当事人意见、制作当事人无罪或者罪轻辩解之律师调查笔录等工作非常重要，反复、多次、高频会见是弥补信息不对称的最佳办法。本案中，辩护人在一个月内，先后七次会见本案当事人李某某，达到了很好的效果。

（2）询问专家证人及相关知情人员，了解医疗机构运作背景等相关专业知识，获取对当事人有利的证据材料。

本案涉及医疗机构运作、社保基金和医院的结算、一次性医疗耗材使用等专业问题。对于刑辩律师而言，了解跟案件相关的背景知识和专业知识非常重要，这对于查清案件事实、理解案件内在逻辑、向当事人提出问题和疑点、确定辩护方向和重点等十分关键。不能就法律谈辩护，不能就案件谈辩护，而要站在更高的视角，全面检视与案件事实相关的背景知识、专业知识、政策规定、行业惯例等等。对这些问题的了解，无疑是获取辩护灵感的重要抓手。基于此，辩护人与医院相关领导、医务部工作人员、护理部主任、院感科主任等进行面对面、电话、微信的访谈和调查，详细了解相关情况并调取有关证据；同时，我们也注重当事人品行证据材料的搜集，以期为当事人寻找到即使构罪但无逮捕必要的理由。

（3）及时获取案件呈捕时间。

正如上文所说，法律并没有案件呈捕须告知律师的规定，所以，辩护律师在这个阶段的辩护工作非常被动，只能主动和公安机关、检察机关联系。在辩护人介入这个案件时，第一时间就注意到当事人被拘留的时间是2018年8月31日，基于国庆假期原因，本案呈捕时间最迟应在9月25日左右，对此，辩护人多次与预审部门、检察院反复确认，第一时间掌握了呈捕时间，并在第一时间与检察官取得了联系。

（4）与承办检察官充分沟通意见。

刑诉法虽有在审查批捕阶段检察官听取律师意见的立法设计[9]，但在实践中通常流于形式。对案件的理解，仅仅看书面的辩护意见与当面听取辩护意见，两者效果大相径庭，面对面的沟通是双向的、互动的，是可以对疑点和问题当场做出回应的，这也是法条中“应当听取律师意见”的立法主旨。为了达到这个目标，辩护人不仅通过电话向检察官提出会面申请，也向检察官递交了《约见检察官当面听取意见申请书》。遗憾的是，承办人以工作繁忙为由婉拒。但是，虽然当面听取意见未果，但辩护人还是通过电话多次与检察官进行了沟通，基本达到了当面听取意见的效果。

（5）提交法律意见书。

如果把检察官听取律师意见比喻为开庭，那么递交书面法律意见就如同庭后递交书面辩护意见。捕前辩护中，这个环节是最为重要最为关键的环节。检察官在听取律师意见和阅览书面法律意见之后，有的会提审当事人，有的会针对疑点问题与侦查机关沟通，有的会与科室的同事和领导商量讨论。所以，这个意见书就是不捕的钥匙，没有这把钥匙，不捕这把锁不可能打开。提交法律意见书，不仅需要有效的、站得住脚的法律分析，更需要相关的证据材料作为依据。不能凭空说理，而是要基于案件事实，基于通过会见、调查走访、询问专家证人等了解的证据来说理。说理不是强词夺理，而是有理有据，甚至可以讲些情理。本案中，辩护人认为对于重复使用一次性刀头并骗取医保基金的问题，李某某主观上没有非法占有故意，客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为，且没有任何违法所得，没有证据证明当事人构成诈骗罪，故建议检察机关对当事人做出不构罪不捕的处理。令人欣慰的是，承办检察官认真考量了我们的意见，最终做出了存疑不捕的决定。

基于这个存疑不捕的决定，检察机关通常会要求公安机关补充侦查，但案件后期通过侦查获取新证据的可能性不大，所以案件可能在取保候审届满前被撤销。相对于拘留时当事人可能面临十年以上有期徒刑而言，这样的结果无疑是最大的胜利。如果当事人被批准逮捕了，其不仅会被长期羁押，而且最后往往会是被起诉、被判刑的结局。而就在2019年9月30日，在当事人被取保候审期限届满之日，公安机关最终做出了撤销案件的决定。

2.王某某涉嫌销售有毒、有害食品不捕案

2018年7月18日，王某某因涉嫌销售有毒、有害食品罪被深圳市公安局某分局刑事拘留。王某某系某网店卖家，其通过微信批发购买境外某种精力糖后在网上销售，销售金额可能达20余万元。根据法律规定，销售有毒食品金额达到20万元以上的，法定刑在十年以上。当事人毕业于某知名院校，三十出头，如果被定罪，对于他和他的家庭而言将会是不可承受之重。本案系深圳市场监管部门前期已经调查掌握证据能定罪的案件，在基础证据显示构罪之后才移送公安机关。如何达到不捕，的确是不可能完成的任务。

（1）高频会见当事人，抓住本案关键点。

辩护人在一个月内，先后五次会见本案当事人王某某。会见中，当事人对网上销售精力糖的事实以及销售金额等均无异议，只是提到在网上销售之前，其供应商曾微信传给其一份某检验中心出具的《检验报告》图片，显示该食品并未检出有毒有害物质。同时我们在会见中了解到警方已经将精力糖中含有“西地那非”、“他达拉非”有毒有害物质的鉴定结论告知当事人，我们判断市场监管部门可能预先已经在网店上购买了这种糖并送检，在送检结论确定其中含有有毒有害物质后才移送公安机关。因此，本案不捕的关键就是如何证实当事人的供应商提供的《检验报告》是真实的，从而证明当事人尽到审慎义务且不具备犯罪故意。如果做到这一点，存疑不捕的希望还是有的。

（2）主动开展调查取证，多方搜集对当事人有利的证据材料。

当事人的供应商提供的这份《检验报告》涉及两个内容：一是送检人是北京某公司，二是鉴定人是北京某政府机构附属权威食品检验鉴定机构。辩护人首先想到向该鉴定机构调取该《检验报告》原件，但该机构拒绝了我们的请求。即使我们反复说明我们是律师，是为一个年轻人的人身自由而来，但其提出，只要持委托人的授权就可以调取。于是我们联系该公司，但是该公司的负责人有顾虑，不愿见面，更不愿意提供授权。为了证实这份《检验报告》的真实性，辩护人亲自飞到北京到该公司实地踏勘，并制作现场踏勘记录，记录显示该公司物理地址真实且正常经营。虽未见到该公司的负责人，但是辩护人将与该负责人的电话沟通进行录音并整理成文字。辩护人还搜集了当事人自己曾经试吃且无不良反应的证据，之后将几十页证据材料提交给检察机关。

（3）提交法律意见书。

在详细了解案情以及收集好所有对当事人有利的证据后，辩护人在短短五天内先后2次向检察机关提交法律意见书，核心观点就是当事人在销售该精力糖之前，曾要求供应商提供该糖的《检验报告》。该《检验报告》虽为复印件，但明确显示该糖不含有“西地那非”、“他达拉非”等有毒有害成分。因此王某某主观上并不明知该精力糖含有有毒有害成分，不具备犯罪故意。可以说，在侦查机关提交的《检验报告》原件和辩护人提交的《检验报告》复印件结论相左之时，承办检察官如何取舍的确是个问题。辩护人相信，到北京的调查取证工作虽未拿到原件，但是辩护人搜集到的证据的数量和质量都值得认可，对正义的执着与坚持也无疑感动了检察官。最终检察官采纳了辩护人的意见，作出了存疑不捕的决定。

同样，在2019年8月29日，当事人被取保候审期限届满后，公安机关做出了撤销案件的决定。

（三）捕前辩护的程序法则——“捕前辩护八步法”

第一步，第一时间高频会见，全面了解案件情况。

一般情况下，当事人家属会在当事人被刑拘后的头几天就委托律师介入。此时，律师获取案件第一手资料的途径只能通过会见当事人，而离当事人被审查批准逮捕仅有不到一个月的时间，所以此阶段，律师需要通过高频会见，在短时间内全面了解案件事实情况，从中寻找突破口。

第二步，主动开展调查取证，积极搜集证据材料。

虽然《刑事诉讼法》第一百一十五条[10]明确规定，侦查机关应当全面收集犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重的证据材料，但基于其自身追诉职能的考量，侦查机关会把收集证据的重点放在有罪和罪重上。在控方证据和辩方证据不均衡的情况下，控方证据往往是优势证据，法院一般会予以采纳。辩方没有证据或者证据比较薄弱时，辩护人需要主动开展调查取证，从证据的质和量两方面着手，多途径、全方面搜集对当事人有利的证据材料。有刑事和解可能的，可以创造条件达成和解，拿到谅解书或者刑事和解协议。

第三步，法律检索案件研讨，认真出具法律意见。

从准备接受委托开始，到每次会见完当事人，需要进行多次、数轮、全方位的法律法规与案例检索以及相关学术文章、新闻媒体报道检索，对整个案件背景、法律规定、既往判例、学术观点等进行梳理与研究，对案件有一个基本的预判，从中寻找案件突破口和辩护观点；同时组织团队案件研讨会，听取多方意见，以此形成书面法律意见。

第四步，创造条件积极沟通，争取公安阶段不呈捕。

创造条件，主动出击，力争在呈捕前与案件承办单位领导、经办民警面见，了解案件基本情况。同时递交法律意见，争取公安机关不呈捕、或取保、或撤销案件。

第五步，密切跟踪案件情况，第一时间提交材料。

盯紧关键节点，密切跟踪案件呈捕情况，主动联系预审、经侦等呈捕机关，同时紧密联系检察院案管部门，尽可能在第一时间获取案件呈捕信息，及时递交委托手续并获知承办检察官信息。

第六步，对当事人做好检察官提审前的法律辅导。

呈捕前和当事人沟通法律意见，听取当事人具体意见，告知当事人对逮捕有意见，要求面见检察官，力争检察官到所内提审当事人，尽可能提出自己的合理辩解。

第七步，积极联系承办检察官，力争当面交流意见。

积极联系承办检察官，力争当面向检察官说明意见并递交书面意见和证据材料，把道理讲透彻，把情理说明白。

第八步，紧密跟踪批捕流程，第一时间获取结果。

紧密跟踪审查批捕流程，积极和承办检察官及案管中心联系，尤其是在呈捕的第七日，第一时间获取批捕与否的情况，第一时间告知当事人家属。

司法实践中，很多律师或没有开展捕前辩护的意识，或有意识但未投入重兵全力做好捕前辩护，这两种做法都是不可取的。笔者认为，一定要重视捕前辩护，并尽全力做好捕前辩护。律师在捕前辩护阶段，要尽可能达到两个目标：其一，质变，即促使案件定性发生变化，由有罪到无罪或由重罪到轻罪；其二，量变，即虽定性不变但是促使改羁押为取保，缩短限制人身自由的天数。辩护人在捕前辩护中的首要目的当然是不捕，但即使捕了，如果可以做到轻罪逮捕，也是一次很好的捕前辩护。故，捕前辩护就是最佳辩护。我们期待更多的刑辩同仁能够将刑辩主战场从法庭转移到捕前，将辩护工作尽可能前移，以期达到最佳的辩护效果。

注释略。

作者单位：上海市锦天城（深圳）律师事务所

转自 刑事实务

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